彭學(xué)龍：商標(biāo)五分法的法學(xué)與符號(hào)學(xué)分析

來(lái)源：尚標(biāo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時(shí)間：2016-12-07 09:25:00　　瀏覽：4615

　　

所謂商標(biāo)五分, 是指按照是否具備顯著性以及顯著性強(qiáng)弱將各種標(biāo)志劃分為臆造商標(biāo)、隨意商標(biāo)、暗示商標(biāo)、描述性詞匯和通用名稱五種類型。1 這種分類方法雖以文字商標(biāo)為參照, 但對(duì)于圖形商標(biāo)、顏色商標(biāo)等亦可準(zhǔn)用, 因而具有普遍意義。誠(chéng)如美國(guó)判例所述,“商標(biāo)保護(hù)意味著法律對(duì)于符號(hào)心理功能的認(rèn)可, ”2 商標(biāo)既是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ), 又有其符號(hào)屬性。因此, 本文擬從法學(xué)和符號(hào)學(xué)雙重視角對(duì)上述分類作些分析, 或可為商標(biāo)設(shè)計(jì)與管理提供有益參考。

一、臆造商標(biāo)

臆造商標(biāo), 又稱無(wú)含義商標(biāo), 是指由杜撰的文字、詞匯所構(gòu)成的無(wú)特定含義的商標(biāo)。這種詞匯從未在字典上出現(xiàn)過(guò), 因而沒(méi)有任何含義。既然沒(méi)有任何含義, 臆造商標(biāo)與其標(biāo)示的商品或服務(wù)自然也就毫無(wú)關(guān)聯(lián)。3 按照美國(guó)判例的解釋,“所謂臆造是指, 人們發(fā)明這些字詞的唯一目的就是將其作為商標(biāo)使用。”4 這樣,“柯達(dá)(Kodak) ”、“施樂(lè)(Xerox) ”和海爾(Haier) 都可歸入其中。

臆造詞匯與其所標(biāo)示的產(chǎn)品之間本來(lái)沒(méi)有任何聯(lián)系, 經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的使用后, 市場(chǎng)會(huì)賦予臆造詞以含義,即作為特定產(chǎn)品來(lái)源之標(biāo)志的含義, 這種含義的獲得完全歸功于商標(biāo)所有人在生產(chǎn)或營(yíng)銷方面的投入, 由商標(biāo)所有人壟斷只具有標(biāo)示與區(qū)別含義的臆造詞, 既是對(duì)商標(biāo)權(quán)人付出的回報(bào), 又不會(huì)引發(fā)社會(huì)成本, 因?yàn)槠渌鐣?huì)成員, 不管是消費(fèi)者還是競(jìng)爭(zhēng)者都不會(huì)因此而有任何損失。同時(shí), 臆造詞匯的唯一性和獨(dú)特性也使其成為商標(biāo)壟斷權(quán)的理想標(biāo)記。其他人如果不是出于故意, 不會(huì)使用這種臆造商標(biāo), 在侵權(quán)糾紛中, 臆造商標(biāo)的所有人往往處于十分有利的地位, 正如丹寧法官所述:“巧合的手臂很長(zhǎng),但不能無(wú)邊。”5 盡管如此, 臆造商標(biāo)并不必然屬于商業(yè)意義上的強(qiáng)商標(biāo), 商標(biāo)的強(qiáng)度不僅取決于其固有的屬性, 而且還在更大程度上依賴消費(fèi)者的認(rèn)可程度。6

必須指出, 所謂“臆造”或“無(wú)含義”都僅限于商標(biāo)法意義上。從符號(hào)學(xué)角度而言, 在現(xiàn)有文化背景下, 幾乎所有字母、標(biāo)記、顏色和發(fā)音都攜帶著意義, 無(wú)任何含義的詞匯和標(biāo)記是不存在的。例如, 海爾兩個(gè)字本身就給人以聯(lián)想, 更何況還配有由兩兄弟組成的圖案; 而“Kodak”雖然最初并非字典里現(xiàn)存的詞語(yǔ), 但其讀音則包含了對(duì)產(chǎn)品的暗示,“咔達(dá)咔”無(wú)疑是對(duì)相機(jī)快門(mén)聲音的模擬。而漢語(yǔ)仿音的“柯達(dá)”除了具備原有的暗示意味之外, 還增加了舶來(lái)品的含義。7

由此可見(jiàn), 即便是臆造商標(biāo), 也多屬設(shè)計(jì)者苦心孤詣的結(jié)果, 背后必有充分的理?yè)?jù)。例如, 美國(guó)石油公司在啟用“Exxon( 埃克森) ”這一商標(biāo)之前, 花費(fèi)上億美元調(diào)查、論證, 目的就是保證其不與任何國(guó)家的現(xiàn)有文字相重合, 又具備明快感和可識(shí)別性。8 其中, 不與現(xiàn)有文字重合、具有明快感和可識(shí)別性就是美國(guó)石油公司選用“埃克森”商標(biāo)的理?yè)?jù)。這樣看來(lái), 就語(yǔ)義而論, 臆造的“詞語(yǔ)”或“標(biāo)記”不僅不可能是無(wú)含義的, 而且必定富有深意。當(dāng)然, 不管是上文提到的“暗示”, 還是這里所謂“理?yè)?jù)”、“深意”都并不違反商標(biāo)法的規(guī)定。恰恰相反, 商標(biāo)設(shè)計(jì)所體現(xiàn)的巧妙暗示、別有深意的聯(lián)想無(wú)非向我們昭示, 成熟的企業(yè)和市場(chǎng)營(yíng)銷專家熟諳并試圖最大限度地利用商標(biāo)的心理功能。

與此同時(shí), 既然臆造商標(biāo)主要是一個(gè)法律概念, 因此其判斷依據(jù)不能完全建立在詞匯學(xué)的基礎(chǔ)之上。這就意味著, 某個(gè)詞匯雖非現(xiàn)有詞匯, 但并不一定就屬于臆造商標(biāo)。比如“Flexitized”、“Baser”、“Steem”都是字典意義上的新詞, 正如用于果醬的“Breadspred”一樣, 但這些詞不能歸入臆造詞匯之列。毋寧說(shuō), 這些詞具有某種暗示性甚至描述性。9 原因就在于, 這些詞匯會(huì)讓人聯(lián)想到某些與其近似之現(xiàn)有詞匯的含義, 而這些含義又與擬標(biāo)示對(duì)象之間存在過(guò)強(qiáng)的牽連。10

這樣看來(lái), 簡(jiǎn)單地更改現(xiàn)有詞匯或者故意“制造”語(yǔ)法錯(cuò)誤都不足以證明顯著性的存在。在商標(biāo)實(shí)務(wù)中, 一些企業(yè)常常打著臆造詞匯的幌子申請(qǐng)注冊(cè)并不符合顯著性要求的商標(biāo), 比如“Investworld”就是這種意義上的新詞, 但其注冊(cè)申請(qǐng)最終被駁回, 理由是, 對(duì)現(xiàn)有詞匯“Investor (‘投資者’) ”和“World(‘世界’) ”的少量改動(dòng)或組合并不能掩蓋這些詞匯本來(lái)的描述性或非顯著性特征。而其他一些詞匯, 其臆造性并不必然高于“Investworld”, 但卻能獲準(zhǔn)注冊(cè), 原因就在于, 這些詞匯是無(wú)意義的( 如Netmeeting) 、或者含義模糊( 如Doublemint) 或者至少難以猜測(cè)其含義( 如Easybank) , 而非基于其臆造屬性。所有這些都似乎意味著, 法律意義上的臆造詞匯固然屬于理想商標(biāo), 但是否屬于臆造詞匯對(duì)于商標(biāo)顯著性的認(rèn)定并不起決定作用。11

二、隨意商標(biāo)

隨意商標(biāo)由常用詞構(gòu)成, 但與商品的性質(zhì)或者特點(diǎn)沒(méi)有明顯聯(lián)系,“蘋(píng)果”牌電腦就是適例。隨意商標(biāo)與臆造商標(biāo)不同, 它是一個(gè)現(xiàn)成的、具有字典含義的詞匯, 但又與商品或服務(wù)內(nèi)在屬性無(wú)直接關(guān)聯(lián)。就其通常意義而言,人們很難合理認(rèn)為, 這些標(biāo)志是對(duì)其標(biāo)示商品的某種描述或者暗示, 因而也具備固有顯著性, 但一般認(rèn)為, 此類商標(biāo)的顯著性程度低于臆造商標(biāo)。

就保護(hù)范圍而言, 隨意商標(biāo)與臆造商標(biāo)也存在區(qū)別,這種區(qū)別主要體現(xiàn)在商標(biāo)馳名之后。在馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)中, 臆造商標(biāo)所有人往往處于更為有利的地位。臆造商標(biāo)在成名之前, 他人并不一定知曉, 不大可能“碰巧”使用相同的標(biāo)志作商標(biāo)。這樣, 即便是在馳名以后, 臆造商標(biāo)也往往能保持其獨(dú)特性。“柯達(dá)”、“海爾”無(wú)不如此。它們都可以享受近乎絕對(duì)的保護(hù), 也就是可以排除他人對(duì)其商標(biāo)的任何形式的商業(yè)性使用。相比之下, 隨意商標(biāo)則常常被不同的企業(yè)同時(shí)使用在不同的商品或服務(wù)上,對(duì)于非馳名商標(biāo)來(lái)說(shuō), 不同企業(yè)擁有的標(biāo)志相同的商標(biāo)相互之間并不沖突。因此, 隨意商標(biāo)即便成為馳名商標(biāo),也并非獨(dú)一無(wú)二, 對(duì)于那些司空見(jiàn)慣的詞語(yǔ), 尤其如此。例如, 就“蘋(píng)果”而言, 全球馳名商標(biāo)就有好幾個(gè),“蘋(píng)果”牌電腦和“蘋(píng)果”牌牛仔褲只是其中的兩例。這些馳名商標(biāo)即便請(qǐng)求反淡化保護(hù), 禁止權(quán)也不能及于已經(jīng)注冊(cè)或者在市場(chǎng)上使用的其他同名商標(biāo)。

與臆造商標(biāo)相仿, 隨意商標(biāo)也只是法律上的分類, 而從符號(hào)學(xué)和商標(biāo)的心理功能來(lái)講, 很多隨意商標(biāo)都具有一定的暗示性, 能夠讓消費(fèi)者產(chǎn)生美好或者至少是正面的聯(lián)想。例如, 美國(guó)有一種香皂商標(biāo)為“Dove( 鴿子) ”, 從法律上講當(dāng)可歸入隨意商標(biāo)。而實(shí)際上,“Dove”是一個(gè)象征希望、快樂(lè)、和平以及所有積極事物的名字, 它會(huì)在人們心目中喚起一系列聯(lián)想: 平和、安寧、干凈、純潔等等。如果選用其他鳥(niǎo)如麻雀、孔雀或鴕鳥(niǎo)名稱做香皂商標(biāo), 所傳達(dá)的信息就截然不同。12 而其漢譯名稱“多芬”則具有更為強(qiáng)烈的暗示性甚至某種描述性。因此, 從純粹的語(yǔ)義學(xué)上說(shuō),“Dove”香皂商標(biāo)似乎又屬于暗示商標(biāo)。

三、暗示商標(biāo)

暗示商標(biāo)也是由常用詞構(gòu)成, 它與商品或服務(wù)雖然沒(méi)有直接、明顯的聯(lián)系, 但以隱喻、暗示的手法提示商品的屬性或某一特點(diǎn)。如“健力寶”飲料、“野馬”牌自行車。暗示性商標(biāo)尚未違反法律的最低要求, 即不得對(duì)標(biāo)示對(duì)象直接進(jìn)行描述或說(shuō)明的規(guī)定, 因而也具備固有顯著性。這就意味著, 商標(biāo)所有人無(wú)須證明這類標(biāo)志獲得了“第二含義”就可以注冊(cè)并享有商標(biāo)權(quán)。

這就使得暗示性詞語(yǔ)與下文將要論及之描述性詞匯的區(qū)別至關(guān)重要, 因?yàn)槊枋鲂栽~匯只有獲得顯著性之后才能注冊(cè)或?qū)Ｓ小ＭǔＵJ(rèn)為, 對(duì)于暗示性標(biāo)志, 人們必須通過(guò)“想象、推理和思考才能將其與產(chǎn)品的性質(zhì)聯(lián)系起來(lái)。”13 而描述性詞匯則是對(duì)產(chǎn)品性質(zhì)、成分或特點(diǎn)的直接描述。但二者的區(qū)別如此微妙, 很難準(zhǔn)確把握, 因而常常成為相關(guān)案例討論的焦點(diǎn)。為此, 歐盟初審法院還專門(mén)提出一種判斷方法, 根據(jù)這種方法, 如果申請(qǐng)者的商標(biāo)傳遞了有關(guān)其擬注冊(cè)產(chǎn)品之功能的“明確清晰的信息”, 則該標(biāo)志屬于描述性而非暗示性的。14 盡管如此, 描述性詞語(yǔ)與暗示性詞語(yǔ)之間的界限還是模糊不清, 將某個(gè)詞歸入描述性一類還是暗示性之中往往基于直覺(jué), 而非可以言傳的邏輯分析的結(jié)果。15 與臆造商標(biāo)和隨意商標(biāo)相比, 暗示性的詞匯往往向消費(fèi)者傳達(dá)了更多的信息, 不僅涉及產(chǎn)品來(lái)源, 而且包含了有關(guān)產(chǎn)品特征的信息。16 企業(yè)試圖借商標(biāo)向消費(fèi)者暗示商品的優(yōu)良或者至少是消費(fèi)者希望擁有的品質(zhì)。17 這種商標(biāo)在使用之初就是很好的廣告, 因而受到企業(yè)的青睞。正因?yàn)槿绱? 美國(guó)學(xué)者蘭德斯和波斯納才正確指出, 字母或文字的組合作為潛在的商標(biāo)有著不同的價(jià)值, 最有價(jià)值之組合的供給并非完全彈性的。18

實(shí)際上, 在商標(biāo)設(shè)計(jì)中, 暗示策略的運(yùn)用十分普遍。所謂暗示策略就是利用比喻、象征、委婉等手段含蓄或間接地表達(dá)設(shè)計(jì)者的主觀情感或提供所指代商品信息。19 美麗的自然現(xiàn)象、讓人產(chǎn)生美好聯(lián)想的動(dòng)植物特別是花卉、鳥(niǎo)禽在攜帶著人類文化所賦予的各種含義乃至美德。從這個(gè)意義上講, 絕大部分商標(biāo)在語(yǔ)義上都是暗示商標(biāo), 而法律上所謂暗示商標(biāo)的范圍則要狹窄得多。暗示策略的運(yùn)用具有重要意義。首先, 商標(biāo)暗示性可以強(qiáng)化語(yǔ)義聯(lián)想和商標(biāo)意象。聯(lián)想是一種重要的心理現(xiàn)象和心理活動(dòng), 可以說(shuō), 任何意義都產(chǎn)生于聯(lián)想。暗示商標(biāo)隱含著對(duì)商品效能的說(shuō)明和商標(biāo)所有人的主觀意愿,并具有一定的具象性, 它能激起消費(fèi)者心目中的文化積淀, 使其產(chǎn)生豐富的語(yǔ)義聯(lián)想并形成商標(biāo)意象, 從而認(rèn)可、購(gòu)買(mǎi)商標(biāo)所附著的產(chǎn)品。其次, 暗示既可以向消費(fèi)者傳達(dá)除了出處之外的信息如產(chǎn)品質(zhì)量和性能, 又可以合法地規(guī)避法律和法規(guī)的制約。因?yàn)閮H僅是某種暗示性并不會(huì)影響商標(biāo)的注冊(cè)和使用。20

四、描述性詞匯

描述性詞匯是對(duì)所標(biāo)示或擬標(biāo)示商品或服務(wù)質(zhì)量或特征的直接描述, 如“物美價(jià)廉”之于各種商品、“美味可口”之于食品,“嫵媚動(dòng)人”之于化妝品。某個(gè)標(biāo)志是否屬于描述性的, 應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)商品潛在購(gòu)買(mǎi)者對(duì)該標(biāo)志的理解進(jìn)行判斷, 描述性并不意味著某個(gè)標(biāo)志是對(duì)所附著商品全方位的描述, 只要對(duì)產(chǎn)品用途、大小、顏色、成分、產(chǎn)地、面向的用戶等方面作出了明確說(shuō)明, 消費(fèi)者不用想象力就可以明白其含義, 該標(biāo)志就構(gòu)成描述性的。21 不難理解, 單純表示贊美的詞也應(yīng)歸入描述性之列。同時(shí), 描述性并不限于詞匯, 圖畫(huà)或其他標(biāo)記也可能具有描述性。22

在此, 有必要對(duì)地名、姓氏和帶有欺騙性之錯(cuò)誤描述的詞語(yǔ)的描述性單獨(dú)作出說(shuō)明。就地名而言, 并非全屬描述性的, 只有當(dāng)消費(fèi)大眾傾向于認(rèn)為相關(guān)產(chǎn)品源于附著于其上的地名所指示的地方, 該地名才是描述性的。這樣,“火星”牌礦泉水和“南極峰”羽絨服, 其中的地名就并非描述性的, 因?yàn)闆](méi)有人會(huì)相信礦泉水產(chǎn)自火星、羽絨服產(chǎn)于南極峰。如果消費(fèi)者很可能因?yàn)樯虡?biāo)中的地名而認(rèn)為產(chǎn)品源于特定地方, 則又可以分為兩種情況: 其一, 產(chǎn)品確實(shí)源于該地; 其二, 產(chǎn)品并非源于該地。前者無(wú)疑是描述性的, 后者則屬于誤導(dǎo)性的。不管屬于哪種情形, 都必須獲得顯著性后才可以作為商標(biāo)注冊(cè)或?qū)Ｓ小８鶕?jù)我國(guó)商標(biāo)法, 縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名不得作為商標(biāo), 但地名具有其他含義的不在此限。按照北京市高級(jí)人民法院的解釋, 所謂地名具有其他含義, 是指“該地名具有明顯有別于地名的、明確的、易于為公眾所接受的含義, 從而足以使該地名起到商標(biāo)應(yīng)具有的標(biāo)識(shí)性作用。”23 國(guó)內(nèi)的如“東方”、“鳳凰”, 國(guó)外的如“Nice”( 法國(guó)的尼斯市, 同時(shí)也具有“漂亮” 的含義) 。這些詞語(yǔ)雖然不具有地名意義上的描述性, 但是否屬于一般意義的描述性詞語(yǔ), 則要根據(jù)所標(biāo)示對(duì)象作出判斷。

接下來(lái)考察姓氏。一般說(shuō)來(lái), 姓氏也是描述性的, 單純的姓氏不能作為商標(biāo)。但如果獲得了顯著性, 也就是消費(fèi)者看到某個(gè)姓氏首先想到的是產(chǎn)品來(lái)源, 該姓氏就可以作為商標(biāo)注冊(cè)和使用, 如中國(guó)的“張小泉”、美國(guó)的“麥當(dāng)勞(McDonalds) ”和“西爾斯( Sears) ”。正如美國(guó)聯(lián)邦巡回上述法院所述,“除非有證據(jù)表明, 某一姓氏通過(guò)長(zhǎng)期的排他性使用, 對(duì)于公眾來(lái)說(shuō)已經(jīng)由姓氏轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟ㄉ唐坊蚍?wù)的標(biāo)記, 任何人不得就該姓氏本身獲得專有權(quán)利。同時(shí), 姓氏可能為不止一個(gè)人所共享, 其中的每個(gè)人都可能有興趣在商業(yè)活動(dòng)中使用自己的姓氏。” 24 但如果某一姓氏除了作為人名之外, 還具有明顯的其他含義,則可以作為商標(biāo)使用或注冊(cè), 這一點(diǎn)與地名的情形并無(wú)二致。總之,“適用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是: 對(duì)于購(gòu)買(mǎi)者大眾來(lái)說(shuō)它的主要含義是什么。” 25 當(dāng)然, 即便是不具備顯著性的姓氏, 與其他字詞組合在一起, 也可能具備顯著性, 因而可以作為商標(biāo)注冊(cè)或使用。

就欺騙性標(biāo)志而言, 一般來(lái)說(shuō), 它們不受法律保護(hù),但在一些國(guó)家,“帶有欺騙性之錯(cuò)誤描述”的標(biāo)志在獲得顯著性后, 同樣可以注冊(cè)為商標(biāo)或者作為商標(biāo)使用。對(duì)此, 美國(guó)蘭哈姆法有明確規(guī)定。商標(biāo)可能含有對(duì)產(chǎn)品的錯(cuò)誤描述, 但不一定是欺騙性的。例如, 如果農(nóng)民銷售“純金(Solid Gold)”牌蘋(píng)果, 消費(fèi)者絕不會(huì)因此而相信這些蘋(píng)果是由純金制成的, 故而不具有欺騙性, 這類詞語(yǔ)只要滿足其他要件就可以受到商標(biāo)法的保護(hù)。那么, 究竟哪些詞語(yǔ)才屬于“ 帶有欺騙性之錯(cuò)誤描述” 呢? 例如,“ 深紅( Crimson) ”牌蘋(píng)果可能事實(shí)上為深紅之外的其他顏色,但消費(fèi)者完全有理由因?yàn)榘b或廣告中的“深紅”字樣而誤認(rèn)為這種蘋(píng)果為深紅色。盡管如此, 如果蘋(píng)果顏色對(duì)消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)決策不會(huì)造成實(shí)質(zhì)性影響, 則“深紅”商標(biāo)依然不會(huì)被認(rèn)定為具有欺騙性。只要影響不是實(shí)質(zhì)性的, 且消費(fèi)者將其當(dāng)作產(chǎn)品出處的標(biāo)志, 上述標(biāo)志就可以受到商標(biāo)法的保護(hù)。26

在實(shí)踐中, 并非所有的企業(yè)都愿意選擇臆造或隨意標(biāo)記作商標(biāo), 有些公司往往希望商標(biāo)能對(duì)其產(chǎn)品進(jìn)行充分描述, 他們認(rèn)為, 描述性詞語(yǔ)能向消費(fèi)者傳達(dá)更多的信息。27因此, 企業(yè)在選擇和設(shè)計(jì)商標(biāo)時(shí), 一般都面臨著增加描述性與降低顯著性之間的權(quán)衡取舍。2“8 某種產(chǎn)品令消費(fèi)者感興趣的品質(zhì)是有限的。這樣, 如果法律讓某個(gè)企業(yè)專有某個(gè)詞語(yǔ)去描述某個(gè)品質(zhì), 該企業(yè)就會(huì)獲得一種租金, 具體表現(xiàn)為其品牌產(chǎn)品較高的售價(jià), 這是由于其他競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)在告知消費(fèi)者同樣信息時(shí)不能使用已被專有的描述性詞語(yǔ),因而不得不花費(fèi)更高的成本。”29 這樣, 法律就必然要對(duì)描述性標(biāo)志的使用作出限制。描述性詞匯只有被證明經(jīng)過(guò)使用獲得了“第二含義”之后才可以注冊(cè)為商標(biāo)。研究表明,具有描述性的標(biāo)志更可能用于預(yù)期壽命較長(zhǎng)的商標(biāo), 因?yàn)楂@得第二含義往往需要一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。30

五、通用名稱

通用名稱是指某類或某種產(chǎn)品或服務(wù)的名稱或標(biāo)記, 一般屬于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者共有, 既不具備固有顯著性, 也不適用獲得顯著性規(guī)則。原因就在于, 如果某企業(yè)獲準(zhǔn)獨(dú)占市場(chǎng)語(yǔ)言中指代其產(chǎn)品或服務(wù)的最佳單詞或詞組如通用名稱, 則后來(lái)者必將面臨先入者所沒(méi)有的障礙。一旦通用名稱被作為商標(biāo)專有, 處于公共領(lǐng)域的市場(chǎng)語(yǔ)言必將變得貧乏。后來(lái)者不得不用其他方式向消費(fèi)大眾告知其產(chǎn)品的相關(guān)信息, 也就是發(fā)明新詞或使用其他不太確切的詞去稱呼同樣的產(chǎn)品, 造成語(yǔ)言上的不經(jīng)濟(jì)。后來(lái)者這樣做而發(fā)生的成本使先來(lái)者獲得經(jīng)濟(jì)租金, 后來(lái)者的成本越高, 先來(lái)者的經(jīng)濟(jì)租金越高。同時(shí), 通用名稱做商標(biāo)也不利于消費(fèi)者認(rèn)牌購(gòu)物, 因?yàn)樵趯?shí)踐中消費(fèi)者很難將通用名稱當(dāng)作標(biāo)示產(chǎn)品來(lái)源的標(biāo)志。

六、評(píng)論

在以上五種標(biāo)志中, 臆造商標(biāo)、隨意商標(biāo)和暗示商標(biāo)都具備固有顯著性。根據(jù)傳統(tǒng)理論, 這些標(biāo)志所具備的固有顯著性程度依照臆造商標(biāo)→隨意商標(biāo)→暗示商標(biāo)的順序呈逐漸下降的趨勢(shì)。盡管如此, 只要具備固有顯著性,臆造、隨意和暗示的劃分并不影響商標(biāo)的注冊(cè)和使用。因而, 在五種類別中, 至關(guān)重要的還是暗示性詞語(yǔ)與描述性詞語(yǔ)的區(qū)分, 這一點(diǎn)上文已經(jīng)論及。

值得注意的是, 除了臆造商標(biāo)之外, 判斷某一商標(biāo)是否具有顯著性以及顯著性的強(qiáng)弱都必須結(jié)合其所標(biāo)示的商品或服務(wù), 而不能抽象認(rèn)定。以“蘋(píng)果”一詞為例, 其使用在牛仔褲、電腦等商品上屬于隨意商標(biāo), 但如果使用在蘋(píng)果這種商品以及以蘋(píng)果為原料制作的各種商品上, 則缺乏注冊(cè)所必需的顯著性。前面提到的“健力寶”和“野馬”標(biāo)志針對(duì)飲料和自行車屬于暗示商標(biāo), 但對(duì)其他商品如服裝則可能屬于隨意商標(biāo)。

這就意味著, 一個(gè)詞語(yǔ)就某種產(chǎn)品來(lái)說(shuō)屬于這一類別, 而對(duì)另一商品可能又屬于另一類別。不僅如此, 某一詞語(yǔ)隨著時(shí)間的推移也可能從這一類別轉(zhuǎn)換為另一類別。同一詞語(yǔ)對(duì)某個(gè)消費(fèi)者群體是一種含義, 而對(duì)另一個(gè)消費(fèi)者群體則可能是另外一種含義。31 因此, 在確定商標(biāo)分類時(shí), 必須考慮使用的具體情況, 包括使用時(shí)間、使用的商品或服務(wù)以及所針對(duì)的消費(fèi)者群體。同時(shí), 商標(biāo)的各種類別之間并不存在明顯的此疆彼界,“就像音域中的音調(diào)一樣, 在邊緣區(qū)域會(huì)模糊并融匯在一起。這些標(biāo)簽更多地是指導(dǎo)性的而非定義性的, 更多地是一種指南而非鴿籠式的分類架。”32 EIP

注釋:

1.Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537

F.2d 4 (2d Cir. 1976).

2.Mishawaka Rubber &Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge

Co. , 316 U.S. 203, 205 (1942).

3.吳漢東主編:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》, 中國(guó)政法大學(xué)出版社

2003 年版, 第229 頁(yè)。

4.同注釋1。

5.黃暉:《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》, 法律出

版社2001 年, 第159 頁(yè)。

6.AnnBartow,LikelihoodofConfusion,41SAN DIEGO L.

REV. 721, 770- 92 (2004).

7.朱亞軍:《商標(biāo)命名研究》, 上海外語(yǔ)教育出版社2003

年_______版, 第82 頁(yè)。

8.劉春田:“商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)辨析”, 載于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1998

年第1 期。

9.Barton Beebe, The Semiotic AnalysisofTrademark Law,

51 UCLA L. Rev. 621.

10.例如, breadspred 由bread( 面包) 和spred( 鋪開(kāi)) 組

成, 雖然字典中沒(méi)有這個(gè)詞, 但對(duì)于果醬類商品, 屬于描

述性詞匯。

11.Jeremy Phillips, Trade Mark Law: A Practical Anatomy,

Oxford University Press, P95.

12.Kamil Idris, Intellectual Property - A Power Tool for

Economic Growth, P.148. URL: http:/ / www.wipo.int/

about - wipo/ en/ dgo/ wipo_pub_888/ index_wipo_pub_888.

html.

13.Stix Prods., Inc. v. United Merchs. & Mfrs., Inc., 295

F. Supp. 479, 488 (S.D.N.Y. 1968).

14.同注釋1, P94.

15.Calamari Fisheries, Inc. v. The Village Catch, Inc.,

698F. Supp. 994, 1008.

16.蘭德斯、波斯納:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》, 金海

軍譯, 北京大學(xué)出版社2005 年版, 第248 頁(yè)。

17.Stephen L. Carter, The Trouble With Trademark, 99

Yale L.J. 759 (1990).

18.同注釋16, 第231 頁(yè)。

19.同注釋7, 第58 頁(yè)。

20.同注釋7, 第66 頁(yè)。

21.20th Century Wear, Inc. v. Sanmark- Stardust Inc.,

224 USPQ 98(2d Cir. 1985).

22.麥克約翰:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法案例與解析》, 中信出版社

2003 年版, 第220 頁(yè)。

23.黃暉:《商標(biāo)法》, 法律出版社2004 年版, 第51 頁(yè)。

24.轉(zhuǎn)引自李明德著:《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》, 法律出版社

2003 年版, 第276 頁(yè)。

25.同注釋24, 第277 頁(yè)。

26.同注釋22, 第221- 222 頁(yè)。

27.Sara Stadler Nelson, TheWages ofUbiquity in Trademark

Law, 88 Iowa L. Rev. 731 (2003).

28.同注釋22, 第221 頁(yè)。

29.Landes& Posner, Trademark Law: An Economic Perspective,

30 J.L. & ECON.290(1987).

30.同注釋16, 第248 頁(yè)。

31.Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.,

537 F.2d 4 (2d Cir. 1976).

32.同注釋24, 第284 頁(yè)。

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