小議商標反向假冒(一)
來源：尚標知識產權 發布時間：2016-12-08 09:01:00 瀏覽：2768
小議商標反向假冒(一)
商標反向假冒的概念源自美國1946年蘭哈姆法(即美國商標法)，在界定這一行為時用的一組詞是“Reverse Passing—off，字面的意思是“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。商標反向假冒可以理解為：未經商標權人許可而撤、換他人合法貼附的商標后，再將商品投入市場的行為…。在反向假冒中，行為人是在他人的商品上使用自己的商標。這是反向假冒與假冒商標最明顯的區別。
反向假冒分為兩種，一為顯性反向假冒(expressrevere passing—of)，指侵權人擅自將他人商品上的商標除去，換上自己的商標，并將該商品作為自己的產品再次投入市場流通的行為。二為隱性反向假冒(impliedreversepassing—off)，指將他人合法貼附于商品上的商標去除后并不換上自己的商標，在無任何標識的情況下出售的行為。二者區別的關鍵在于所追求的價值目標不同，前者是利用自己的商標竊取他人的商譽，后者是剝奪他人商譽但侵權人自己并不以獲取商譽為目的，手段更隱蔽。
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一、商標反向假冒的性質分析
(一)商標反向假冒是不正當競爭行為
誠實守信、公平競爭是基本的商業道德準則。這一準則要求競爭者不得故意編造虛假信息，使消費者在錯誤信息的誘導下進行交易，也不得通過損害其他競爭者的合法利益換取競爭優勢。由于立法的局限，我國反不正當競爭法對不正當競爭行為的規制尚不完善，但該法還是表達了立法者反對弄虛作假，損人利己行為的旨意。反向假冒可能導致混淆，也可能使消費者對產品的質量產生不切實際的信賴，這些都為反不正當競爭法所不容。此外，反向假冒還掠奪了他人的產品聲譽，阻礙了他人商標信譽的建立，因而是不正當競爭的行為。
(二)商標反向假冒是侵犯消費者知情權的行為
在商品的眾多識別因素中、商標的識別功能最為突出.而反向假冒使消費者元法通過商標的指示區別商品的來源。根據消費者權益保護法，消費者有秩了解包括商品產地、生產者在內的有關自己所購買商品的一切真實信息，經營者有義務將有關商品的信息，如實告知消費者。反向假冒人更換或除去別人的商品上的商標，提供給消費者虛假的信息，錯誤地引導消費者做出購買行為，實際上妨礙了消費者的知情權。
(三)商標反向假冒構成商標侵權
反向假冒不僅構成不正當競爭行為，而且從商標專用權的角度看，毫無疑問，商標反向假冒行為是一種典型的侵權行為。注冊商標專有權包含了“行”與“禁”兩個方面，一是“行”的權利，即商標所有人或經其授權的其他人將特定的商標使用在特定的商品上;二是“禁”的權利，即所有人或經其授權的其他人有權禁止他人將與權利人相同或近似的商標使用于相同或類似的商品上。“行”的權利保障在商品的市場流通過程中商標權人的商標與商標權人的商品相聯的權利，除了終極消費者，任何人都無權割斷這種聯系。“禁”的權利保障商標權人的商標與商品的聯系在市場流通過程中不被混淆的權利。任何混淆行為，都可能導致商標的聲譽被玷污，商標上的利益被掠奪。將他人標識在商品上的商標除去或更換，從形式上消滅了商標權人在其商品上標識商標的行為結果，直接侵害的是商標權人對注冊商標的專有使用權，也是對商標禁用權的非法否定。
二、對商標反向假冒的法律規制
商標反向假冒侵害的客體是復雜客體.它既侵犯商標校人的商標專用權.同時也侵犯消費者的知情權，而且商標反向假冒行為會給市場秩序造成混亂，對其他經營者而言也構成不正當競爭。反向假冒行為侵害客體的復雜性決定了我們可以從不同的角度適用不同的法律，以完成對這一違法行為的規制。比較相關立法，筆者認為.我國應主要適用《商標法》，以規制反向假冒行為。
(一)外國的通常做法
從世界范圍來看，盡管各國對反向假冒行為的性質認識不一，因此在適用法律上也表現出差別性.但“不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。”如法國、意大利、澳大利亞和巴西等國直接將反向假冒認定為商標侵權行為而加以禁止。而在德國、日本、荷蘭等國，反向假冒是按不正當競爭行為來定性的。也有的國家將反向假冒行為分別規定在商標法與反不正當競爭法中，實行雙重的規制，其中最典型的是美國。美國蘭哈姆法第43條a款(即美國商標法第1125條a)是最明確的禁止商標反向假冒的商標法條款。另外，該條同時還屬于反不正當競爭的總款。此外，美國還在《反不正當競爭重述》(第3版)第5條也將反向假冒作為不正當競爭行為進行規范。
(二)我國現行法對商標反向假冒行為的規制
1、《消費者權益保護法》的規制。《消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”該法第19條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳。”而且，該法還規定了相關的行政責任。
2、《反不正當競爭法》的規制。《反不正當競爭法》第2條規定了什么是不正當競爭，把反向假冒商標行為涵蓋在內。雖然我們可以從現行《反不正當競爭法》中找到制裁反向假冒商標行為的若干依據，但不無遺憾的是，我們找不到一個明確規范這砷行為的條款。這種情況無疑對制止反向假冒商標行為，保護合法經營者權益頗為不利。
3、《商標法》的規制。我國在2001年10月27日新出臺的《商標法》第52條作了這樣的規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：…… (四)未經商標注冊人同意.更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的……”。本條文明確了反向假冒行為屬于商標侵權，商標權人可直接依據此條款保護其在先權利。(三)規制反向假冒行為，應著重適用商標法
我國《消費者權益保護法》從消費者的權利和經營者的義務兩方面對商標反向假冒行為予以規制，但消費者相對于商標權人來講，其鑒別能力明顯偏低，取證成本要高得多。而商標權人去打擊反向假冒行為勝訴后所取得的收益遠遠高于其所花費的成本。理性的反向假冒者在面對自己的行為肯定會受到打擊的負收益結果時.就會選擇“不反向假冒決策”。這樣消費者和原商標權人的利益都會得到保障，同時市場的競爭環境也得到了保護。
反向假冒既構成不正當競爭行為，同時又構成商標侵權，但相對于《反不正當競爭法》，商標法更易操作：
1、《商標法》和《反不正當競爭法》調整對象的側重點不同。現代反不正當競爭法服務于三重目的.即保護合法競爭、保護消費者利益和維護公共利益，側重于保護整個市場秩序的整體利益。商標侵權行為僅是其中被禁止的一個方面，作了一些原則性的規定。而《商標法》所保護的是特定的商標權人，側重于對個體利益的保護，相關的規定更為具體和詳盡，更符合商標權是私權利之存在。
2、不正當競爭行為的構成與商標侵權構成的要件不同。構成不正當競爭行為的要件有三：行為主體是從事商品、服務和其他商業活動的經營者;行為人在主觀上須有排擠其他競爭者之故意;實施了反不正當競爭法所禁止的或者違背誠信原則和公認的商業道德的行為。其中特別強調了行為人的主觀故意，對于一些不具有排擠競爭對手故意的行為，《反不正當競爭法》一般都采用列舉的方式作出例外的規定。因此適用反不正當競爭，則還需考查行為人是否具有排擠競爭對手之故意或損害競爭秩序之過錯，無疑增加了權利人舉證的責任和困難，造成對權利人的不公正。而商標權則是一種排他性權利，只要行為人未經商標所有人許可，擅自使用與注冊商標相同或近似的標志，或者干涉、妨礙商標所有人使用注冊商標、損害商標權人合法權益，或者實施了與注冊商標可能產生混淆的行為，即構成商標侵權。
文章標簽: 假冒商標
