未注冊的商標受法律保護嗎?

來源：尚標采編    發布時間：2016-06-07 02:59:00　　瀏覽：7610

答案是肯定，但也是有條件的。

我國法律以注冊原則為基礎，主要保護注冊商標專用權。但是，對于符合特定條件的非注冊商標，法律也根據其知名程度不同，給予不同限度的保護，主要體現在根據具體情形禁止他人注冊，已經注冊的可以申請撤銷，或者禁止他人未經許可使用。

一、法律保護未注冊商標的體例

(一)關于保護的必要性

盡管，強化以注冊原則為基礎的商標專用權保護已經成為立法的一個基本價值，但是，隨著現代商業多樣化的發展，對于未注冊商標的保護也逐漸獲得業界的重視。例如，個別不法分子違背誠實信用原則，明知他人已經使用的特定商標而惡意搶注，使他人無法繼續使用該商標，不正當利用該商標已經積累起來的商業聲譽，甚至脅迫他人花錢購買。對于這種情形，如果不予制止，則可能損害正當經營者和消費者的合法權益。

(二)關于保護的立法體例

所以，從立法層面上，《民法通則》、《商標法》及《反不正當競爭法》均設計了特殊的制度，以保護未注冊商標的合法權益。

1.誠實信用原則的概括性保護。我國《民法通則》明確規定了“誠實信 用”原則，這一原則在《商標法》及《反不正當競爭法》中均有體現 。例如，《商標法》第七條規定，“申請注冊和使用商標，應當遵循 誠實信用原則”。此外，《反不正當競爭法》第二條規定，“經營者 在市場交易中，應當遵循……誠實信用的原則”。所以，搶注、使用 他人未注冊商標違反誠實信用原則的，可以依據前述法律依據獲得概 括性保護。

2. 根據知名程度的分級保護。同時，我國《商標法》第十五條、第三十 二條、第十三條、第五十八條等，重點在注冊環節，依序根據商標知 名度不同給予了不同限度的保護。我國《反不正當競爭法》作為對未 注冊商標的補充保護，則重點在使用環節，通過第五條第二款的有關 知名商品特有名稱、包裝、裝潢的規定來承擔。具體詳見下文分析。

3. 著作權保護。此外，對于那些具有較高顯著性的圖形未注冊商標，符 合美術作品保護條件的，還可以獲得我國《著作權》上的版權保護。

二、法律保護未注冊商標的前提

未注冊商標要獲得法律的保護，必須符合《商標法》的基本保護要件，同時還要和注冊商標有所區分，以體現“應當應道和鼓勵經營者將商標申請注冊”的基本立法價值。

(一)不得違反法律的強制性規定

例如，《商標法》第六條規定了強制注冊制度，即法律法規規定的煙草、醫藥等行業必須申請商標注冊，未經核準注冊的，不得使用。此外，《商標法》第十條規定的有欺騙性、有害于社會主義道德風尚等情形的，不得作為商標注冊和使用。

(二)必須先于沖突權利使用

只有當未注冊的商標早于沖突權利在境內作為商標使用的，才能獲得商標法或反不正當競爭法意義上的對抗效力，即禁止在后的沖突注冊或使用。

相反的，在后使用的未注冊商標，不論其知名度有多高，均無法獲得法律的保護，不具有法律上的對抗效力。例如，在“微信”商標爭議案中，騰訊公司的未注冊的“微信”商標因晚于創博亞太公司的商標，所以不能作為在先權利對抗創博亞太公司的在先商標注冊。

(三)必須滿足商標法意義上使用情形。

商標法意義的使用包括幾層含義：(1)使用的目的是“用于識別商品來源”;(2)使用的場景包括用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中;(3)必須是在國內使用;(4)必須是自主使用，即未注冊商標的使用是基于商標權人的使用意圖自主在上述場景中明確使用，例如在“索愛”、“偉哥”等商標爭議案例中，該等字樣均未被相關企業自主使用，僅僅是消費者或媒體的被動使用，固不得獲得法律保護。

(四)必須滿足接觸或知名度要件

特別是知名度要件，直接決定了未注冊商標獲得保護的可能性、強度和范圍。知名度越高，獲得的保護力度越強，當未注冊商標的知名程度達到馳名的標準時，從某種意義上講，即可獲得相當于注冊商標的對抗效力。具體詳見下文分析。

三、普通未注冊商標的法律保護

如前所述，我國商標法以鼓勵和引導商標注冊為原準則，主要是保護注冊商標專用權。所以，未注冊的商標，尤其是未注冊的知名度較低的普通商標，要想獲得法律的保護，必須嚴格滿足法律規定要件。

我國《商標法》第十五條規定了兩類禁止情形：

(1)未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。

值得注意的是，司法實踐中，有些搶注行為發生在代理、代表關系尚在磋商的階段，即搶注在先，代理、代表關系形成在后，此時應將其視為代理人、代表人的搶注行為。同時，與上述代理人或者代表人有串通合謀搶注行為的商標注冊申請人，可以視其為代理人或者代表人。

(2)就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。

分析上述兩條不難看出，權利人的引證商標為未注冊商標，兩條均無知名程度的要求，但無一例外的要求，將禁止人群限定在與未注冊商標有接觸關系的對象上，即代理人、代表人或合作、合同關系人等，其他非接觸的一般公眾則不在禁止之列。對抗的效力為前者為禁止使用和注冊;后者為禁止注冊，不禁使用。

所以，普通的未注冊的商標法律上的對抗效力，僅及于有接觸關系的代理人(不限于商標代理事務)、代表人或合作伙伴、業務對象等。當然，非注冊商標符合《著作權法》保護要件的另論，下同。

四、知名未注冊商標的法律保護

所謂知名的未注冊商標，是指具有一定的知名度，但未達到法律上認定馳名商標的標準的，法律上通常表述為“具有一定影響”或“知名”。

我國法律上對于知名未注冊商標的保護效力，主要體現在排他權和使用權兩方面的效力。

(一)排他效力

1. 《商標法》三十二條禁止搶注未注冊的知名商標

我國《商標法》第三十二條后半段規定，“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”這一規定是誠實信用原則在商標法領域的體現，申請注冊的商標應當是自己制作的，而不應當將別人已經使用且具有一定知名度但未注冊的商標以自己名義進行搶注。例如，在“拍拍貸”商標爭議中，合肥伍伍壹網絡科技服務有限公司將上海拍拍貸金融信息服務有限公司在先使用的具有一定知名度的“拍拍貸”商標搶注，最終被商標局撤銷了該注冊商標。

2. 《反不正當競爭法》第五條第二款禁止使用未注冊的知名商標

我國《反不正當競爭法》第五條第二款規定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的，構成不正當競爭行為。

實踐中普遍認為，《反不正當競爭法》對于知名商品特有名稱等的保護，性質上是對未注冊商標的保護，相對于商標法而言具有補充作用。

(二)使用效力

我國《商標法》同時賦予了在先使用的未注冊商標合理使用的效力。即根據《商標法》第五十九條第三款規定，“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”

例如，在“拍拍貸”商標爭議中，合肥伍伍壹網絡科技服務有限公司將上海拍拍貸金融信息服務有限公司在先使用的具有一定知名度的“拍拍貸”商標搶注后，又起訴后者侵犯商標專用權要求禁止使用的，未獲得法院的支持。

(三)關于知名度的要求

根據《商標法》分級保護的原則，這里對知名度的認定，在舉證上不宜要求太苛刻，應當低于馳名商標的知名度程度，當然，也不宜獲得馳名商標的跨類保護效力。

所以，實踐中，只要在境內實際使用，并且有證據證明有一定的持續使用時間、區域范圍、銷售量或者廣告宣傳等的，就可以認定其有一定影響。

五、馳名未注冊商標的法律保護

(一)未注冊馳名商標的對抗效力

我國《商標法》、《反不正當競爭法》給予了未注冊馳名商標相當于注冊商標的保護力度。主要體現在：

1. 禁止注冊和使用他人未注冊馳名商標

根據《商標法》第十三條第二款規定，“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”

這里有幾層含義：

(1)不得搶注或使用未注冊的馳名商標。

(2)如前所述，該未注冊馳名商標獲得保護的前提必須是在有商業性使用。本次《商標法》修訂時，QBPC曾建議突破這一要求，但最終未獲得立法者采納。

(3)未注冊的馳名商標的保護效力僅及于相同或類似商品，不能禁止他人在不相同或者不相類似的商品上注冊和使用，即不具有跨類保護的效力。

2. 禁止將未注冊馳名商標登記為企業字號

根據我國《商標法》第五十八條規定，“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《人民共和國反不正當競爭法》處理。”

本條是這次商標法修訂新增的條款，主要是為了通過反不正當競爭法來解決企業字號與商標權利的沖突。將他人未注冊的馳名商標登記為企業字號，屬于典型的“搭便車”、“傍名牌”行為，這類行為本質上屬于不正當競爭行為，違背了“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”

(二)馳名認定標準

本次《商標法》修訂從立法的角度確立了馳名商標的個案認定、被動審查的原則。《商標法》第十四條明確規定了認定馳名商標的參考因素。

國家工商總局《馳名商標認定和保護規定》、最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》分別從行政和司法認定兩個角度，確立了馳名商標認定的程序及標準等，本文不再詳述。

六、結論

未注冊商標要想獲得法律的保護，與其使用記錄和知名度息息相關。

所以，權利人除了積極的、盡早的申請商標注冊外，還應當在實際使用過程中盡量保留使用的證據，特別是那些能夠證明其知名度的下列文件：

(1)商標的最早使用記錄;

(2)使用商標的交易文件、產品或產品包裝等;

(3)產品或服務的銷量記錄、銷售范圍，甚至是搜索指數等;

(4)產品或服務、公司的行業排名及獲獎情況等;

(5)關于產品或服務、公司或公司創始人的媒體報道等;

(6)關于產品或服務的廣告宣傳等

(7)商標被保護的記錄等。

對于那些顯著性程度較高的商標，推薦申請外觀設計或著作權登記，用以補充保護。