非物質文化遺產商標注冊的審查

來源：中華商標雜志    發布時間：2016-07-18 06:46:00　　瀏覽：4027

案 情

當事人：

原告( 上訴人) ： 楊華祥

被告( 被上訴人) ： 國家工商行政管理總局商標評審委員會

第三人( 原審第三人) ： 李業紅、 郭宏杰

　　案由： 商標權無效宣告請求行政糾紛

2004年4月2日，楊華祥向國家工商行政管理總局商標局( 簡稱商標局)提出第3993808號“湯瓶八診”商標( 簡稱爭議商標， 見下圖) 的注冊申請， 指定使用在第44類“按摩( 醫療) 、醫療診所、醫務室、醫院、保健、醫療輔助、 理療、 護理( 醫務) 、 芳香療法、 療養院”服務上， 2007年2月21日爭議商標獲準注冊， 專用權期限至2017年2月20日。

2008年6月7日， 國務院公布第二批國家級非物質文化遺產名錄和第一批國家級非物質文化遺產擴展項目名錄的通知( 國發[2008]19號) 。“回族湯瓶八診療法”作為傳統醫藥項下的回族醫藥被確定為第二批國家級非物質文化遺產。 楊華祥是湯瓶八診的第七代傳人。

“湯瓶八診”商標使用的診療用品類包括溫經驅寒袋、 客用治療服、 診療毛巾被、 診療箱、診療扶手巾等。

2013年1月28日， 郭宏杰和李業紅以爭議商標的注冊違反了2001年10月27日修改的《 中華人民共和國商標法》 ( 簡稱商標法) 第十一條、 第四十一條的規定為由， 對爭議商標提出撤銷申請。

2015年4月29日， 商標評審委員會作出商評字[2015]第32846號《 關于第3993808號“湯瓶八診”商標無效宣告請求裁定書》 ( 簡稱被訴裁定) 。 該裁定認為： 爭議商標為純中文商標， 核定使用在按摩( 醫療) 、 醫療診所等服務上， 雖具有一定描述性， 但無法證明“湯瓶八診”系爭議商標核定使用服務的國家標準、 行業標準規定的或者約定俗成的名稱， 因此爭議商標未違反2001年修改的商標法第十一條第一款第( 一)項的規定。 “湯瓶八診”即頭診、 面診、 耳診、手診、 足診、 骨診、 脈診、 氣診八種診療方法，源自阿拉伯的放血療法、 火療、 水療、 油療以及末梢經絡根傳法與中醫精華相結合， 再經歷代學者、 醫者的總結、 探索和完善， 逐步形成的較為完整的具有回族特色的保健療法。 楊華祥提交的證據可以證明其對“湯瓶八診”療法進行了介紹、 整理和編撰的工作， 但無法證明“湯瓶八診”療法為其獨創。 楊華祥將此種回族流傳至今的療法名稱作為商標申請注冊， 并使用在核定的按摩( 醫療) 、 醫療診所等服務上， 具有表述服務內容、 服務方式等特點之虞， 缺乏商標應有的顯著性， 且亦無證據證明爭議商標經過使用已經具有商標應有的顯著性。 故爭議商標構成2001年修改的商標法第十一條第一款第( 三) 項的規定。 在案證據不足以證明楊華祥存在欺騙商標行政主管機關取得商標注冊的行為。 依照2001年修改的商標法第十一條第一款第( 三) 項、 2013年8月30日修改的商標法第四十四條第一款、 第三款和第四十六條的規定， 商標評審委員會裁定：爭議商標予以無效宣告。

楊華祥不服原審判決， 向北京市知識產權法院提起訴訟。

　　審 判

北京知識產權法院經審理認為： 爭議商標由文字“湯瓶八診”構成， “湯瓶”是一種具有穆斯林特色的器具，“八診”則描述了包括“頭、面、 耳、 手、 腳、 骨、 脈、 氣”在內的八種診療方法。 從文字構成上， “湯瓶八診”描述的是具有穆斯林特色的一種診療方法。 “湯瓶”代表了一種穆斯林文化， “八診”則是八種診療方法，爭議商標在整體上描述的是一種具有穆斯林特色的診療方法， 核準使用在第44類按摩( 醫療) 、醫療診所、 醫務室、 醫院、 保健、 醫療輔助、 理療、 護理( 醫務) 、 芳香療法、 療養院等項目上， 直接表示了服務的內容， 不具有顯著特征。從表現方式上， 爭議商標是文字商標， 文字字體和字號屬于較為常見形式， 并不屬于“以獨特方式進行表現”的描述性要素。 故爭議商標使用在核定的服務類別上不具有顯著性， 不能起到區分和識別服務來源的作用。 相關刊物、 圖書對“湯瓶八診”、 “回族湯瓶八診”、 “中國回族湯瓶八診”等描述， 屬于對回族診療方法的介紹， 并非商標法意義上的使用。 “湯瓶八診”本身即是具有中國回族特色的非藥物養生保健療法， 且楊華祥并無證據證明爭議商標僅與其建立了唯一特定聯系， 從而可以區別于不同市場主體提供的“湯瓶八診”， 故楊華祥主張的使用行為是對“湯瓶八診”非物質文化遺產的一般性傳承， 而非商標法意義上的使用。 盡管爭議商標不具有顯著特征， 但楊華祥作為非物質文化遺產的傳承者， 亦不妨礙其繼續使用該標志。

綜上， 北京知識產權法院依照《 中華人民共和國行政訴訟法》 ( 簡稱行政訴訟法) 第六十九的規定， 判決： 駁回楊華祥的訴訟請求。

楊華祥不服原審判決， 提起上訴。

二審法院經審理， 補充查明以下事實： 楊華祥著、 楊庭亮整理、 廣西科學技術出版社2010年10月出版的《 湯瓶八診養生方案》 一書中收錄了寧夏回族自治區人民政府主席王正偉2009年12月10日所作的序《 湯瓶八診， 開啟回族文化之門》 ， 該序載明： “回族湯瓶八診療法已有1300年歷史， 一直以口傳心授的方式在回族民間流傳。 ……回族湯瓶八診是波斯保健醫學和中東伊斯蘭醫學汲取和融合了中華醫學， 而形成的具有中國回族特色的養生保健療法， 分為頭診、 面診、 耳診、 手診、 腳診、 骨診、 脈診、 氣診。 ”《 湯瓶八診養生方案》 一書第14頁載有： “到了楊明公( 1710-1850) 這一代， 湯瓶八診才真正得到系統整理和完善。 楊明公自幼酷愛中醫，潛心研究中國古代易學和《 黃帝內經》 ， 他結合臨床實踐以及回族武術， 將回族醫學不斷完善，并以口傳心授、 言傳身教的方式傳給后人。 就這樣， 形成了較為完整的、 自成一體的八種療法，正式命名為‘湯瓶八診’。 ”該書第28頁載有：“湯瓶八診是回族人根據常年的宗教禮儀、 生活習慣及原審的阿拉伯醫學， 又吸取了中華醫學而創造的一種療法。 它包括兩大體系， 內病外治非藥物療法和內病外治藥物療法。 ”

原審訴訟過程中， 楊華祥提交了10組證據，其中包括： 證據七： 爭議商標分別于2012年9月、 2014年12月獲得寧夏回族自治區工商行政管理局頒發的第八屆、 第九屆寧夏著名商標的證書， 兩份證書中均明確載明了被授予著名商標的對象， 即“‘湯瓶八診’商標( 注冊證號：3993808) ”; 證據八： 楊華祥或者相關公司同他人簽署的范圍涉及河南、 北京、 浙江、 上海、陜西、 廣東、 天津、 河北、 遼寧、 云南、 四川等省市的19份特許經營省級總代理合同書， 上述合同書對許可使用爭議商標的事項作出了約定。

北京市高級人民法院經審理認為， 原審判決關于爭議商標的注冊違反了商標法第十一條第一款第( 三) 項規定的認定并無不當， 爭議商標雖然經過了使用有一定知名度， 并被評為寧夏著名商標， 但相對于已有1300年歷史、 在回族民間廣泛流傳并被認定為國家級非物質文化遺產的“回族湯瓶八診療法”， 無論是在爭議商標的使用時間、 使用范圍方面， 還是在相關公眾的客觀認知效果方面， 爭議商標通過使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相關公眾對“湯瓶八診”是一種具有中國回族特色的養生保健療法的認知， 因此， 在案證據尚不足以認定爭議商標屬于商標法第十一條第二款規定的可以注冊的情形，爭議商標應予無效宣告。 據此， 北京市高級人民法院依照行政訴訟法第八十九條第一款第( 一)項之規定， 判決： 駁回上訴， 維持原判。

　　重點評析

隨著經濟社會的發展， 包括非物質文化遺產在內的傳統文化越來越受到社會各界的重視，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議更是于2011年2月25日通過了《 中華人民共和國非物質文化遺產法》 ( 簡稱非物質文化遺產法) ， 就非物質文化遺產的調查、非物質文化遺產代表性項目名錄的建立、 非物質文化遺產的傳承與傳播以及相應的法律責任作出了明確規定，該法于2011年6月1日起施行。

根據非物質文化遺產法第二條第一款的規定， 非物質文化遺產， 是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式， 以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。 包括： ( 一) 傳統口頭文學以及作為其載體的語言; ( 二) 傳統美術、 書法、 音樂、舞蹈、 戲劇、 曲藝和雜技; ( 三) 傳統技藝、醫藥和歷法; ( 四) 傳統禮儀、 節慶等民俗;( 五) 傳統體育和游藝; ( 六) 其他非物質文化遺產。 屬于非物質文化遺產組成部分的實物和場所， 凡屬文物的， 適用《 中華人民共和國文物保護法》 的有關規定。

非物質文化遺產的保護和傳承， 不可能完全脫離商業活動， 因此， 也就不可避免地會遇到非物質文化遺產的知識產權保護問題。 但是， 非物質文化遺產法并沒有對此作出明確的規定， 而僅是通過第四十四條第一款作出了原則性的規定：“使用非物質文化遺產涉及知識產權的， 適用有關法律、 行政法規的規定。 ”從目前的司法實踐看， 涉及非物質文化遺產的案例較少， 而本案則提供了非物質文化遺產商標注冊審查的一個難得案例。

一、顯著性的判斷

商標法第十一條第一款規定： “下列標志不得作為商標注冊：( 一) 僅有本商品的通用名稱、 圖形、 型號的;( 二) 僅僅直接表示商品的質量、 主要原料、 功能、 用途、 重量、 數量及其他特點的;( 三) 缺乏顯著特征的。 ”該條第二款規定： “前款所列標志經過使用取得顯著特征， 并便于識別的， 可以作為商標注冊。 ”

如果將非物質文化遺產的名稱作為商標申請注冊， 因為其本身所具有的含義， 相關公眾通常是會通過該名稱來識別和理解相關商品和服務的內容， 而不是將其作為識別商品或者服務來源的標志， 因此， 就存在一個商標注冊的顯著性問題。

以本案為例， 回族湯瓶八診是波斯保健醫學和中東伊斯蘭醫學汲取和融合了中華醫學， 而形成的具有中國回族特色的養生保健療法， 分為頭診、 面診、 耳診、 手診、 腳診、 骨診、 脈診、 氣診。 包括爭議商標注冊人楊華祥的《 湯瓶八診養生方案》 一書也明確記載： “湯瓶八診是回族人根據常年的宗教禮儀、 生活習慣及原審的阿拉伯醫學，又吸取了中華醫學而創造的一種療法。 它包括兩大體系， 內病外治非藥物療法和內病外治藥物療法。 ”因此， 既然“湯瓶八診”是一種養生保健療法的名稱， 則其作為商標標志申請注冊在“按摩( 醫療) 、 醫療診所、 醫務室、 醫院、 保健、 醫療輔助、 理療、 護理( 醫務) 、 芳香療法、 療養院”服務上， 就容易被相關公眾理解為是對相關服務的內容的描述， 因而具有了描述性。

當然， 不具有顯著特征的標志并不必然喪失作為商標獲準注冊的可能性， 經過使用取得顯著特征的商標也可予以注冊。 但是， 問題的關鍵在于， 非物質文化遺產的傳承往往都具有悠久的歷史， 相關商標即使通過實際使用具有了一定的知名度， 但相對于非物質文化遺產自身的影響力、知名度， 相關商標的使用通常難以動搖相關公眾對該標志的認知。 也正是因為這個原因， 本案爭議商標即使曾被認定為寧夏著名商標， 但二審法院仍然認為爭議商標不屬于商標法第十一條第二款規定的可以注冊的情形。

但是， 這并不意味著非物質文化遺產不能獲得商標法的保護。 《 最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》 第5條規定：“人民法院在審理商標授權確權行政案件時， 應當根據訴爭商標指定使用商品的相關公眾的通常認識， 從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷。 標志中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征的， 或者描述性標志是以獨特方式進行表現， 相關公眾能夠以其識別商品來源的， 應當認定其具有顯著特征。 ”在商標申請注冊過程中， 如果除了非物質文化遺產的名稱， 商標標志中還加入了其他具有顯著特征的構成要素， 就并不排除其可以獲準注冊的可能性。

還是以本案為例， 楊華祥在實際使用過程中使用的標志， 除了“湯瓶八診”外， 還有其他的圖形、 字母等構成要素， 這顯然與本案爭議商標從整體上看存在明顯的不同， 判斷該實際使用的商標標志是否具有顯著特征， 結論或許會有明顯的不同。

　　二、關聯因素的商標注冊

涉及非物質文化遺產的商標注冊問題， 除了非物質文化遺產名稱的注冊外， 還有可能涉及與非物質文化遺產有關的關聯因素的商標注冊問題， 比如將與非物質文化遺產有關的地名或者其場所、 實物、 作品的名稱、 圖形等作為商標注冊。

由于這些非物質文化遺產關聯因素并不能指代完整的非物質文化遺產， 將其作為商標使用在特定的商品或者服務上， 即使其可能暗示了相關商品或者服務的特點， 但由于不是對商品或者服務內容、 特點的直接描述， 因此， 此類商標的申請注冊通常不涉及顯著性問題。

以“老龍口”商標案為例， 申請注冊的商標雖然與作為國家非物質文化遺產的“老龍口白酒傳統釀制技藝”具有關聯性， 但單純的“老龍口”三個字并不能完整地指代該技藝， 此時對該商標注冊審查所依據的就是顯著性以外的其他法律條款。 尤其是當“老龍口”三個字作為商標申請注冊在酒類商品以外的其他商品或者服務類別上時， 更不會出現顯著性的問題了。

再比如， 雖然“古井燒鵝傳統手工技藝”被認定為非物質文化遺產， 但并不意味著“燒鵝”商品本身是非物質文化遺產， 因此， “古井燒鵝被列為市級非物質文化遺產”與爭議商標“古井”是否具有顯著特征并無因果關系， 不應因該手工技藝的存在而直接推定爭議商標“古井”在“烤鵝”等商品上缺乏顯著特征。

對于與非物質文化遺產有關的關聯因素的商標注冊， 應當根據案件的具體情況， 適用不同的法律條款予以審查， 相關問題實際上并不會因為其與非物質文化遺產具有關聯關系而具有審查上的特殊性。 當然， 相關問題的深入研究， 還有待于商標注冊和司法審查案例的進一步積累。

文章標簽:  商標注冊