詞典與商標顯著性的認定

來源：中華商標雜志    發布時間：2016-09-18 03:19:00　　瀏覽：3148

按照新《商標法》第9條和第49條的規定，申請注冊的商標，應當具有顯著性;而如果注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱，則不再具有顯著性，任何單位或個人都可以向商標局申請撤銷該注冊商標。

商標顯著性并不是固定不變的，它會因為商標的使用、廣告宣傳以及市場競爭者的行為而發生改變。商標顯著性是消費者對于商標標識的主觀認知狀態，而不是某一個商標審查員或法官對該商標標識的主觀認知狀態，因而在判斷商標顯著性過程中，需要通過一定的證據證明普通消費者對于該商標標識的認知狀態，而對于文字商標而言，詞典具有重要的證明意義。《美國傳統詞典》認為“詞典中的定義恰當貼切地表明文字對于公眾的一般意義和含義。”在美國，詞典和其他出版物通常被作為證據使用，而在我國相關案例中，詞典也發揮了重要作用，如在著名的北京華旗資訊數碼科技有限公司與深圳市朗科科技有限公司“優盤”商標爭議案中。

　　一、“優盤”商標案件

北京華旗資訊數碼科技有限公司認為，深圳市朗科科技有限公司在第9類計算機存儲器等商品上注冊的“優盤”商標，已經成為閃存類移動存儲器的通用名稱，不再具有顯著性，應當予以撤銷。而深圳市朗科科技有限公司則認為，“優盤”從其文字組合含義等方面都未表明是該類商品的通用名稱。根據《現代漢語詞典》，“盤”字具有廣泛的含義。以“盤”字作為文字組合，可以表達數十種不同的含義和事物。在計算機行里，“盤”只是計算機存儲設備的一種表達方式，而用“優”與“盤”兩個字組合成的文字商標就不再是通用名稱，而是特定名稱了。因為，根據《現代漢語詞典》，“優”字的含義為優良、美好。以“優”字與其它漢字組合，可形成多種不同的含義。朗科科技有限公司認為漢語中的“優”字就是英文字母“U”的漢語表達，是沒有道理的。

對于爭議商標“優盤”的文字含義，國工商總局商標評審委員會認為：根據《現代漢語詞典》(商務印書館2002年5月修訂第3版)的敘述，“優”字的含義為“優良，美好(跟‘劣’相對)”。在經濟活動中，“優”字常用于表達商品的質量，企業通常在產品介紹或廣告中以“優質產品”、“優等品”之類的名詞來宣傳自己的產品。因此，“優”字對于商品的質量具有直接的敘述性。同樣根據《新華新詞語詞典》(商務印書館2003年版)對于“存儲器”一詞的解釋，存儲器是指，電子計算機中以二進制數字形式來存儲程序和數據的設備或部件。通常分為內存儲器(簡稱內存)和外存儲器(簡稱外存)兩類。外存有軟盤、硬盤和光盤等。綜合雙方當事人的陳述以及有關詞典的解釋，可以認定“盤”字屬于一種計算機存儲設備的通用名稱。

基于上述對“優”字和“盤”字含義的分析，商標評審委員會認為，從“優盤”漢字本身的含義來看，其對于指定使用的第9類計算機存儲器等商品的質量、功能、用途等特點具有直接的敘述性，即指質量優良的計算機存儲盤，而商標通用名稱的作用就在于對商品質量、功能、用途特定的簡明扼要的概括，發生爭議的“優盤”商標并不具有商標應當具有的顯著性。

　　二、詞典在認定商標顯著性案件中的具體使用

(一)詞典對于詞語的分類與詞語商標的顯著性判斷

漢語詞典并不僅僅對詞語的含義進行了解釋，它還根據詞語在語言表達中的邏輯位置，將詞語分為形容詞、名詞、動詞等詞語種類，該種分類對于判斷詞語商標的顯著性具有重要的意義，因此下文將對形容詞、名詞、動詞與商標顯著性的關系進行分析。

1.形容詞與描述性標志

其一，并不是所有形容詞都屬于描述性標志，很多詞典中的形容詞用作商標使用之后并不具有“描述性”特征。例如，詞語“永久”屬于形容詞，按照詞典解釋“永久”具有“永遠、長久”之意，如果將它使用在自行車上，并不意味著該自行車可以“永久使用”，因為任何自行車都有使用期限。但是，普通消費者在看到自行車上使用的“永久”商標之后，往往會借助一定的聯想，將該商標解釋為“質量上乘，長久使用”之意，并不是對商品質量的直接表示，因此該商標應當屬于暗示性商標，并不屬于新《商標法》第11條第1款所規定的描述性標志。

其二，一些形容詞的顯著性會根據所修飾的商品名稱不同而發生著變化。按照詞典的解釋，“光滑”是指“物體表面平滑;不粗糙”，并舉例示范為“皮膚光滑、大理石的桌面很光滑”。由此可見，如果“光滑”作為商標使用在大理石產品或護膚產品上就屬于描述性的，但如果使用到照明產品上就不屬于描述性的。

2、名詞與通用名稱

首先應當承認，詞典中的很多名詞確實屬于商標顯著性的“通用名稱”。例如“可樂”一詞，詞典解釋為“一種飲料，用可樂果樹的籽實為原料加工配置而成，含二氧化碳，不含酒精，味甜，呈棕色。也指其他類似的飲料。[英cola]”在上述解釋中，詞典首先就指出可樂是“一種飲料”，因而非常清楚地說明了“可樂”一詞在消費者腦海中就是指一種通用名稱，并不具有顯著性，而將上述解釋作為駁回申請人的對“可樂”商標的注冊申請應當說是十分恰當的。

其次，各種名詞成為“通用名稱”的可能性是存在差異的。詞典中的名詞種類繁多，指代對象各異，但相較而言，指代生活中真實存在事物的名詞成為“通用名稱”的可能性較大，而指代虛構的事物或日常生活中并不真實存在的事物的名詞，其成為“通用名稱”的可能性就較小。另一方面，在指代一種屬種類別中，越是分類精細、越是專業，該名詞成為“通用名稱”的可能性就越大，例如按照詞典的解釋，“昆蟲”是指“節肢動物的一綱，身體分頭、胸、腹三部。”“可憐蟲”是指“稱可憐的人(含鄙視意)”，世界上實際上并不存在“可憐蟲”，只有“可憐的人”，因此與“昆蟲”相比，“可憐蟲”如果用作商標是不可能成為“通用名稱”的;但“昆蟲”與更加專業的詞語“節肢動物”相比，后者成為“通用名稱”的可能性更大。

最后，在詞典中還存在大量名詞，需要根據使用情況作出個案判斷，尤其是該詞語商標所使用的商品或服務種類與該詞語的顯著性判斷有著密切的聯系。例如“蘋果”作為一種水果，如果用在電子設備上就屬于任意性商標，但如果使用在“蘋果醬”、“蘋果醋”商品上就屬于描述性商標。又例如“青稞”作為“大麥的一種”，如果用在肥皂或服裝上就屬于“任意性”商標，但如果使用在“糌粑”、“青稞酒”上就屬于“描述性”商標。如果該“名詞”是對該商品的原料、材料、成分或者是對該商品功能、質量的直接描述，那么該“名詞”就很可能屬于不具有顯著性的“描述性”標識，只有證明該詞語通過使用具有了標示商品來源的“第二含義”，才能獲得顯著性。

3.動詞與商標顯著性的淡化

與形容詞、名詞相比，使用動詞的商標較少，但也有“淘寶”(電子商務)、“啟力”(飲料)、“人人樂”(零售業)、“白加黑”(人用藥品)、“如意”(電視機)等。其中除“淘寶”、“如意”兩詞詞典進行了解釋，其他詞語為商標專用權人獨創，并沒有被詞典所收錄。但在現實生活中，商標的動詞化使用趨勢正在不斷地加強，這點尤其存在于新型的網絡產業中，如“Google”商標本來是一個顯著性很強的臆造詞語，但《韋氏大學詞典》、《牛津英語辭典》紛紛收錄首字母為大寫的“Googl e”，并將其解釋為“使用Google搜索引擎，在國際互聯網上獲得信息”，從而引發學界對于由此可能引發商標淡化危機的討論。我國現行商標立法還沒有引入反淡化制度，但值得反思的是隨著網絡電子商務的普及，“淘寶”商標已經成為普通消費者通過網絡選擇、購買商品的普通動詞，在這種情況下，如果未來有字典將其作為動詞收錄，“淘寶”商標可能會像阿司匹林商標那樣喪失顯著性，成為一種通用名稱。

(二)詞典的舉例與商標的顯著性

我們知道，詞典經常采用舉例的方式說明詞語的來源、含義和使用方法。例如為了解釋“摩登”一詞的含義，詞典就舉出了“摩登家具”和“摩登女郎”兩個例子。那么如果有人將“摩登”申請注冊為商標，并準備使用在“家具”上，我們是否能夠基于詞典的舉例就認為該商標屬于描述性的，不具有顯著性呢?

筆者認為詞典的舉例能夠成為證明該詞語不具有顯著性的重要證據，因為“摩登”在消費者頭腦中的含義就是“指式樣時興的;時髦”的意思，而將摩登用在家具上，肯定使得消費者認為該詞語是對家具式樣的直接描述，而并不是對生產企業的標示。除了“摩登”一詞之外，筆者還在詞典中找到了一些類似的詞語，如解釋“靈驗”時所舉出的藥品，解釋“新鮮”時所舉出水果和魚蝦，解釋“可口”所舉出的飯菜等，筆者發現所解釋的詞語多為形容詞，所修飾的對象大多為日常生活中經常能夠見到的商品。

(三)詞典中的近義詞與商標存在混淆可能之間的關系

詞典在解釋詞語的時候經常會使用甲詞語解釋乙詞語，于是甲詞語往往就成為乙詞語的近義詞。例如詞典在解釋“美妙”的時候，使用了“美好”、“奇妙”兩個詞語，于是“美好”、“奇妙”和“美妙”就成為近義詞了。如果從商標顯著性的角度來看，近義詞的存在會涉及兩個問題：第一個問題是后一個近義詞語的申請或使用是否會與已經申請或使用的前一個詞語商標發生混淆，如“美好奶茶”與“美妙奶茶”之間。如果僅從含義上判斷，后一個近義詞的使用確實會導致消費者發生混淆，但是并不能當然得出關于近義詞商標之間的結論，因為還未考慮到商標標識的外觀設計上的差別所產生的區別力，例如一個采用宋體紅字橫行排列字體，另一個采用黑體黑色豎排字體，兩個近似商標就可以避免混淆的發生。

三、詞典在證明商標顯著性過程中的局限性

(一)詞典具有滯后性

詞典編纂是一項龐大而復雜的工作，不可能將新出現的所有詞語都收錄在詞典中。以《現代漢語詞典》為例，自1978年第一版《現代漢語詞典》面世之后，短則5年，長則13年才修訂一次，也就是說最新出版的《現代漢語詞典》只能收錄2013年以前社會中所使用的詞語，而對于2013年以后新產生的詞語，最早也要等到2018年以后才會被詞典收錄。也就是說，基于詞典編纂學和社會發展的考慮，詞典對詞語的收錄和解釋是滯后于普通消費者對詞語的學習和使用的。

(二)詞典不可能對所有商標所涉及的詞語都進行解釋

筆者發現，我國的很多詞典在編撰過程中有意回避了市場中的商業詞語，并沒有根據普通消費者的理解對社會生活中大量存在的商標詞語進行解釋。例如對于“淘寶”這個詞語，隨著“淘寶網”提供的第三方交易平臺，大量消費者都通過該網站購買各種商品，“淘寶”這個詞語在消費者表述中已經具有“通過網絡購買商品”的含義，而在最新版的《現代漢語詞典》中卻仍舊將“淘寶”定性為一種“方言”，并解釋為“到舊貨市場尋覓購買”。又比如家喻戶曉的詞語“Google”，通常被認為是“網絡搜索”的同義詞，在很多情況下都被人們以動詞的方式使用，而最新版的《現代漢語詞典》并沒有收錄。與之形成鮮明對照的是在美國具有與《現代漢語詞典》相同地位的《韋氏大學詞典》，早在2006年正式發行的第11版《韋氏大學詞典》就收錄了“google”，并將首字母小寫的“goo gle”定義成一個動詞，解釋為“使用Google搜索引擎，在國際互聯網上獲得信息”。同樣也是在2006年，世界上另一部權威英語辭典——《牛津英語辭典》也將Google作為動詞收錄，而且收錄的時候就是首字母大寫的Google。即便如此，美國商標復審委依然認為，詞典所收錄的詞語并不是完整的。在Continental Airlines,Inc.v.United Air Lines,Inc.,一案中，對于“E-T i c k et”商標，商標復審委認為它應當屬于通用名稱，雖然沒有收錄到詞典中，因為“沒有詞典是完整的或及時更新的，也無法及時完美跟蹤市場語言的。”

　　四、小結

按照我國2012年頒行的《民事訴訟法》第63條的規定，紙質的詞典應當屬于“書證”，但詞典的種類很多，既有普通漢語詞典，還有專業用語詞典。對于普通漢語詞匯的顯著性判斷，商務印書館最新版本的《現代漢語詞典》應當最具有代表性。

雖然詞典編纂者作為語言詞匯方面的專家，其編纂并出版詞典的目的并不是為了認定某個文字商標的顯著性，詞典的出版更多地是為了規范詞語的使用，傳播語言知識。從這個方面來看，詞典具有客觀性的特點，它從語言學的角度審視商標所可能具有的含義、能夠對商標顯著性作出較為客觀的判斷。但是應當看到詞典編纂者是從一個語言學家，而不是從普通消費者的角度解釋詞語含義，分析詞語所指代的對象的。另一方面，詞典往往具有滯后性，從新詞語被消費者廣泛接受到收錄到詞典中，中間要間隔很長的一段時間，因此筆者更傾向于將詞典的解釋看作一種“間接證據”，即將詞典看作是認定詞語商標顯著性的必要但不充分證據，在參考詞典解釋的同時必須要借助其他相關出版物、消費者的調查問卷才能夠作出合理的結論。