馮曉青：商標權的限制研究

來源：尚標知識產權    發布時間：2016-12-07 09:22:00　　瀏覽：3430

　　

商標權的限制是在一定的情況下當商標權人的權利與其他人的正當利益發生沖突時，為平衡及公正地保護各方的利益而對商標權作出的必要限制。商標權限制的正當性可以從商標權人、其他競爭性廠商、社會公眾間的利益的合理分配，商標法正義價值以及為實現商標法的公共利益而防止商標權人濫用權利等方面加以考慮。

　　商標權的限制屬于知識產權限制的范疇。但是，與專利權的限制、著作權的限制等限制形式相比，在相當長的時間內，無論是有關知識產權的國際公約還是各國的商標立法，對此較少作出規定，反而強調不允許對商標權實施強制許可。學術界對商標權限制的研究也相對較少。事實上，商標權與其他知識產權一樣，也不是一種絕對性權利，而是一種相對性權利。為了他人的正當利益或社會公共利益的需要，有必要在一定條件下對行使商標權作出合理限制。這也是協調商標權人利益與社會公共利益的需要。本文擬從商標權限制的概念與正當性基礎入手探討商標權限制問題，希望對商標權理論研究有所增益。　　

　　一、商標權限制的概念與正當性　　

　　（一）商標權限制的概念　　

　　商標權的限制可以理解為在一定的情況下當商標權人的權利與其他人的正當利益發生沖突時，為平衡及公正地保護各方的利益而對商標權作出的必要限制。商標權的限制還可以從廣義與狹義的角度進行分類。廣義的商標權的限制是“他人未經商標所有人許可，基于正當目的使用權利人的商標，而不必支付對價的合法的事實行為”。[①] 這類行為既包括商業性行為也包括非商業性行為。狹義的商標權的限制僅指商業性行為，即在不損害商標權人的利益、消費者利益以及社會公共利益的前提下，他人不經商標權人許可而在生產經營活動中正當而善意地使用商標權人的商標。

　　商標權的限制意味著商標權不是沒有限制的權利，其權利人不能在所有的情況下壟斷對商標的使用。只要不會導致與商標權人商品之間的特定聯系，他人完全可以在不相關的產品上使用。在作為公有領域的語言層面上，商標也不能排除作為語言意義上的使用。而且，當商標被作為描述性的含義而不是作為區別性的符號使用時，商標本身也被準許用于相同或者類似的商品或服務。原則上，只要不存在混淆的可能性，使用相同或近似商標標識都是允許的。　　

　　從近年來一些國家商標法和地區性商標條約的規定以及一些商標司法判例來看，商標權限制問題越來越受到重視。例如，我國2002年8月修訂的《商標法實施條例》即增設了商標權限制方面的內容。根據該條例第48條之規定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。該條規定建立了商標權的合理使用制度，在商標權限制立法方面具有深遠的意義。此外，還如意大利《商標法》第1條之二、德國《商標法》第23條、日本《商標法》第26條等也有類似規定。　　

　　（二）商標權限制的正當性　

　　商標權限制的正當性可以從以下幾方面加以理解。　　

1．均衡利益：商標權人、其他競爭性廠商、社會公眾間的利益的合理分配　　

　　當商標權人的利益與社會公眾的利益發生沖突時，除了保障商標權人的合法利益外，社會公眾的利益也必須得到保障。在商標法涉及的利益主體中，商標權人的利益和其他利益主體既存在一致的方面，也存在相互沖突和矛盾的方面。前者表現為保護商標權是保護消費者利益和維護公平的市場競爭秩序的必要保障，后者表現為當商標權的行使超越正當界限時會侵害他人的利益——商標權只限于將標識作為商標、作為區別商品或服務來源意義上使用的情況。對商標權進行限制既是商標權正當行使的保障，也是解決商標權人與社會公眾間的利益沖突的保障。　　

　　2．商標法正義價值探尋：公平、合理分享社會財富的手段　　

　　公平與正義是法律的重要價值。在私法領域對公平原則的理解通常包括以下內容：主體間公平相待，應本著互利有償、經濟利益合理照顧的原則進行交換，在法定的范圍內應兼顧不同當事人之間的利益，財產責任合理分擔，當權利人的財產受到損害時應得到同等的價值補償等。[②] 就商標法而言，同樣存在著公平與正義的價值目標，這些目標需要通過微觀層面的制度設計來實現。例如，在實行商標注冊制度的大部分國家，商標在先使用人的利益也存在著如何適當保障的問題。在完全不顧及在先使用人正當權益的條件下，對“搶先”注冊已經在市場上使用一定年限并獲得了相當市場聲譽的在先商標的不正當競爭行為將無力制止。我國前些年商標搶注現象屢見不鮮的一個重要原因就是在制度設計上沒有充分考慮在先使用人的利益。如有人將他人未注冊的知名商標注冊后反過來禁止在先使用人使用。還如，由于歷史等原因，在我國以地名做商標的現象也很多，但地名本身是一種公共資源，地名作為注冊商標受保護僅限于在商標意義上使用。如果在標識產地的含義上使用，則不應受商標權的限制。以“金華火腿”而論，金華其他火腿生產商也可以在產地上標注為“金華”。　　

3．實現商標法的公共利益：防止商標權人濫用權利

　　商標權和其他知識產權一樣作為一種相對的權利，受到民法的基本原則之一——權利不得濫用原則的約束。權利不得濫用原則也要求權利行使應符合公共利益的需要，不得超出權利設定的正當目的。如所討論的，商標法本身也具有重要的公共利益目標。在他人對商標權人的商標進行非商標意義上的使用時，商標權人即無權干預。當他人行使自己的權利沒有損害商標權人的利益、沒有妨害商標權人行使自己的權利時，商標權人不得濫用其權利而禁止他人的合法行為。這也是防止商標權侵入公共領域所必須的。商標權限制與商標權保護范圍具有對應關系，商標權保護范圍限于禁止他人將商品用于標識商品來源的作用上，但不能禁止非商標意義上的使用。換言之，行使商標權的要義在于維護商標的識別作用，并在此基礎之上實現保護消費者利益和維護公平競爭市場秩序的目的。當超過此范圍而構成商標權的濫用行為時，應當予以禁止。[③]　

　　總的來說，商標權限制的正當性的基礎是利益平衡。正如實務界人士指出的，“在權利衡平基礎上劃定的民事權利，特別是知識產權權利在劃定時應有所限制，避免使社會公眾的利益遭受損害。我們在強調對商標保護的同時，也應注意不能超越合理的權利范圍，商標權利限制也因此而產生。”[④]

　　通常認為，商標權的限制主要包含商標權的合理使用、先使用權人的使用、非商業性使用、權利窮竭等內容。以下將分別加以論述。　　

　　二、商標權合理使用　　

　　（一）商標權合理使用的概念與立法例　　

　　商標權合理使用是指商標權人以外的人在生產經營活動中以敘述性使用、指示性使用、說明性使用或平行使用的方式善意使用商標權人的商標而不構成侵犯商標專用權的行為。商標合理使用越來越被各國和地區所認識并反映在有關立法中。例如，日本1991年修改《商標法》時規定了以下限制：（1）他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名稱、雅號、藝名、筆名；（2）他人以正常方式表示該商品或服務或類似商品、服務的普通名稱、產地、銷售地、質量、原料、性能、用途、形狀、價格等；（3）他人以正常方式對商品或服務所作的說明，只要上述情況下的使用是善意的和正當的。我國臺灣“商標法”第23條規定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記一商品上，非作為商標作用者，不受他人商標專用權之效力所拘束。　　

　　事實上，從上個世紀90年代開始，一些涉及商標的地區或全球性國際性公約對商標權合理使用給予了肯定。例如，《歐共體商標條例》第6條規定，商標所有人無權制止第三方在商業中使用自己的名稱或者地址，有關品種、質量、數量、價格、原產地等特點的標志，只要上述使用符合工商業實務中的誠實慣例。美國《蘭哈姆法》第33條b第2項規定，將并非作為商標，而是有關當事人自己的個人名稱的使用，或對與該當事人的產品或者服務，或地理產地有敘述性的名詞或圖形使用，作為合理使用。國家工商行政管理局發布的《關于商標執法中若干問題的意見》指出，善意地使用自己的名稱或者地址，或者善意地說明商品或者服務的性質或者屬性，尤其是說明商品或者服務的質量、用途、地理來源、種類、價格及其日期的行為不屬于商標侵權行為。我國《商標法實施條例》的上述規定實際上是對這一行政執法意見的肯定。　　

　　（二）商標權合理使用的類型　　

　　商標權合理使用對于實現商標法競爭性利益平衡具有重要意義。有學者指出，在司法實踐中，法院應在減少混淆的可能性與允許公平利用之間實現精巧的平衡。然而，這不意味著建立在競爭本身基礎之上的平衡。直接競爭者有時需要提及競爭者的商標。如比較廣告、說明性質的使用都是公平競爭、促進消費者利益與言論自由所必須的。[⑤] 商標權合理使用具體體現為以下幾方面。　　

　　1．敘述性合理使用　　

　　合理使用廣泛適用于對商標的敘述性使用特別是對敘述性商標的使用。敘述性合理使用保護的是生產經營者對自己生產經營的商品進行描述的自由，實質上是賦予競爭者對自身產品進行描述的權利。正如美國法官藿姆斯所言：“商標權只是在于阻止他人將其商品當成權利人的商品出售，如果商標使用只是為告知真相而不是要欺騙公眾，我們看不出為何要對此加以禁止。”[⑥] 具體體現在為提供商品或服務的基本信息而善意地使用商品通用名稱或自己的名稱、地址、原產地等，不構成侵犯他人商標權。　　

　　從司法實踐的角度看，商標權的敘述性合理使用已受到重視。如在美國Playboy Enterprises Inc. v. Wells案件中，法官即表達了商標合理使用的觀念：“商標所有人不能阻止他人對其產品特征的正確描述，從而不能把將商標用于一般性描述的權利視為其獨占。”[⑦] 在CD Solutions, Inc. v. Tooke案[⑧] 中，作為CD生產商和“CDS”注冊商標的原告請求法院判決宣告其域名“cds.com”沒有侵犯提供桌面出版與印刷服務的被告的商標權。法院支持了原告的請求，理由是“CDS”是“Compact discd”的簡稱，被告無權將其商標權延伸到原告在其域名中對自己產品的一般描述性的使用。在1996年美國紐約州南部地區法院審理的一件商標侵權案中，法院認為被告的行為是否構成對原告商標淡化方面的侵害不需要考慮商品或服務之間是否存在競爭關系，也不需要考慮消費者是否存在混淆的可能性，關鍵是看被告能否享有“世界上是最好的”這一短語的專有權。考慮到原告的商標只是一個很普通的敘述性詞匯，而不是一個獨立的具有識別性的詞匯，法院駁回了原告的訴訟請求。[⑨]　　

　　2．指示性合理使用　　

　　指示性合理使用是為了客觀地說明商品或者服務的特點、用途等而在生產經營活動中使用他人注冊商標的行為。指示性合理使用在國外商標司法實踐中也不時可以看到。例如，歐共體法院審理的BMW公司起訴Deenik商標侵權案即有代表性。在該案中，被告是主要經營BMW二手車并從事該種汽車修理和維護的汽車修理主。被告在不屬于BMW的特約經銷商的情況下使用了“BMW修理維護”的廣告。歐洲法院認為：被告有權在經銷二手車時使用原告的商標做廣告，因為這是保障被告將從事該種牌號的汽車銷售和維修信息提供給社會公眾所必需的。同時，被告也有權使用原告商標指示服務的用途，這樣才能使其向公眾傳達有能力維護這一車型的信息。但是，在任何情況下被告不能使人誤認為其經營與商標權人存在商業上的聯系，特別是不能使人認為他是商標權人的特約經銷商和維修商。[⑩] 還如，美國New Kids on the Block v. News America Publishing, Inc.案，甚至被認為是確立指示性使用的最初案例。[11] 　　

　　指示性合理使用應具備的條件通常是：第一，如果不使用某商標，那么就無法描述特定的商品或服務；第二，使用商標對于特定的產品或者服務的作出是合理的、必須的；第三，使用該商標不得使消費者誤認為該使用由商標權人發起獲得并得到其支持。[12]　　

　　3．說明性合理使用　　

　　（1）說明性合理使用的基本內涵　

　　說明性合理使用在商標的合理使用中也較常見到。有時生產經營者為了向公眾介紹自己生產經營的產品的質量、功能、主要原料、用途、產品型號等涉及產品的基本信息，會牽涉到使用他人的注冊商標問題。說明性合理使用在有關知識產權立法中得到了體現。如《知識產權協定》第17條規定，“成員可規定商標權的有限例外，諸如對說明性詞匯的合理使用之類，只要這種例外顧及了商標所有人及第三方的合法權利”。我國香港地區《商標條例》第34條規定，商標注冊不得干預任何人善意地使用自己的名稱或營業地名稱，也不得干預任何人使用對其商品和服務特性所作的任何善意的說明。　　

　　在實踐中，有些商標由直接表示商品的原料、功能、用途、質量等普通詞匯構成，也有的是直接含有地名的商標。根據我國《商標法》第11條之規定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的，以及缺乏顯著特征的商標，不得作為商標注冊。但是，這些標志經過使用已取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。這意味著有些商標經過使用在具備“第二含義”后可以因為獲得了顯著性而被注冊。即它們經過長期使用后取得了表示商品來源的效果并被消費者所認可。但是，這些商標畢竟和那些臆造詞匯的商標相比在顯著性上仍然存在差距。當他人為說明自己的產品而在這些商標的“第一含義”上對此加以使用時，即不應受到商標權的制約。原因是：第一，他人在原有含義上的使用是對公共領域資源的使用，這一公共領域資源不應因注冊商標獲得了“第二含義”而被削減。除了在識別商品的意義上使用，公共資源本身應當永遠留在公共領域。這也是保障社會公眾自由地使用文字語言和自由地表達思想、進行思想交流所必須的。第二，他人使用該標記不會導致消費者對商品來源發生混淆。　　

　　（2）說明性合理使用的典型體現：地名商標的合理使用　　

　　在說明性合理使用方面，地名商標受到了更多的限制。這主要是因為，地名本身是一種十分重要的公共資源和信息，它在被作為商標時顯著性程度比一般商標要差。這使得地名商標權人在行使商標權時不應限制他人在非商標意義上使用，否則會損害公眾使用地名的公共利益，造成商標權人和社會公眾利益的不平衡。以下介紹的我國的兩個司法判例具有代表性。　　

　　在重慶市白市驛板鴨廠訴重慶市渝中區某食品廠一案中，原告“白市驛”商標是以“白市驛”三個變形字組合成類似板鴨的鴨狀圖形，該商標核準注冊后經續展一直延續至今，并在1998年被重慶市工商行政管理局認定為重慶市著名商標。被告自1997年3月成立后，在其板鴨產品包裝上以醒目位置注明“正宗白市驛風味”，突出了“白市驛”三個字，但同時也注明了長江商標、廠名與廠址。原告控告被告侵犯商標權。在該案中，法院認為，白市驛板鴨是有一定歷史的地方特產，原告享有白市驛商標的專用權，但不能對白市驛風味享有獨占權。被告在其產品的外包裝上標明“白市驛風味”只是標明食品的風味特征。并且，被告標明了自己的商標、廠名與廠址，不會對消費者造成誤認。因此，被告不構成對原告商標權的侵犯。[13] 當然，在本案中，被告的使用行為也不是沒有限制的，即被告不能對白市驛作商標意義上的使用，因而突出“白市驛”字樣的做法不可取。　　

　　在上述案件中，原告商標為地名商標。由于原告不適當地禁止他人對該商標的合理使用，損害了公共利益，商標局在案件審理過程中依法撤銷了該注冊商標。該案件給我們提供的啟發是，如何既作到保護商標權人的商標權又防止商標權被濫用，需要對商標權的行使給予一定的限制，特別是對那些顯著性本身不夠強的商標來說，給予限制的強度應更大——也就是應允許更大范圍的合理使用。同時，商標權人的競爭性廠商或者社會公眾對地名商標的使用又不能超過合理使用的范圍。只有這樣，才能作到平衡商標權人的利益和公共利益之間的關系。　　

　　4．平行使用　

　　就平行使用而言，它是指在自己的商品上不顯著性地正當使用帶有先前商標的商品。美國學者阿瑟 ?? R ? 米勒認為這也是一種商標合理使用的形式。在現實生活中，將附載他人商標的商品進行組裝的現象十分普遍。根據平行使用理論，將附載他人商標的商品作為自己商品的一部分時，只要不是突出使用該商標，以至使人誤認為是自己商品的商標，就屬于商標的合理使用。這也是促進商品貿易特別是加工、配件貿易發展所需的，因而得到了一些國家商標立法的肯定。例如，澳大利亞《商標法》規定，指明商品（特別是附件或零件）出處的善意使用商標行為，不構成商標侵權。德國《商標法》第23條也有類似規定　　

　　（三）商標權合理使用之限制　

　　在衡量是否構成上述任何一種形式的合理使用時，應受以下條件限制：　　

　　1．使用目的具有正當性　　

　　這種使用是為了說明本商品的性質、質量、用途、主要原料、型號、數量等產品本身方面的特點，而不是作為商品商標或服務商標來使用，也不是與之密切相關的在商標識別商品的意義上使用。實踐中，衡量的具體標準是看主觀上有無用作商標使用的意圖，以及客觀上是否存在足以造成消費者誤認的后果。　　

　　2．使用行為出于善意、具有正當性　

　　善意標準通常是看有無不正當競爭之目的，即看使用人是否存在與商標權人進行不正當的商業競爭目的。正當性標準則要求使用者限于為說明產品或服務而不可避免地使用商標中的詞語，而不能在使用中突出他人注冊商標，或者暗示與商標權人的產品存在某種關系，從而產生誤導消費者的不良后果。如上述美國《蘭哈姆法》第33條b第2項還規定，“這種使用必須是只用于敘述該當事人的商品或者服務的正當的誠實的使用”。實踐中，有的生產經營者在進行“說明性使用”時，將他人的注冊商標置于十分顯著的位置，而將自己的注冊商標則置于不顯眼的地方，或者對他人的注冊商標有意進行“藝術處理”，以引起他人的注意，這類行為即有“搭便車”之嫌，不屬于商標的合理使用。換言之，善意、正當使用不能造成對相關商品或服務產生混淆。　　

　　總的來說，商標的合理使用是基于誠實信用和善意的使用，是一種非基于商標性質的對商標的正當使用，也是一種對商品或服務進行描述、提示或者說明性質的使用，它既不能使消費者產生混淆的后果，也不能構成對商標的淡化　　

　　三、先使用權人的使用　　

　　在商標法領域，先使用權是指某人在他人申請商標注冊前已經在相同或者類似商品上使用與注冊商標相同或近似商標，當他人申請注冊的商標被核準注冊后，該先用人享有在原有的范圍內繼續使用其商標的權利。與上述商標的合理使用不同，先使用權人的使用是實實在在的對注冊商標的使用。先使用權的立法價值在于，保護雖然沒有注冊但已經在市場上有一定聲譽的商標在先使用人的利益，實現注冊商標專用權保護和先使用權人間的利益平衡。　　

　　先使用權在專利法中確立并被普遍承認，但在商標法中尚未被普遍接受。由于它是針對注冊在先的注冊商標的，先使用權制度主要存在于實行注冊原則的國家和地區。在商標依注冊原則產生的情況下，使用并不能產生商標專用權。在沒有先使用權制度保障時，他人完全可以將在先使用一定年限且具有相當市場聲譽的未注冊商標搶先注冊，然后反過來禁止在在先使用人使用自己的商標。這樣，在先使用人多年培植的商標信譽可能會因為這種搶注行為而喪失殆盡，搶注者則可以輕而易舉地利用他人已經建立起來的商品信譽和市場聲譽占領市場。這種行為實質上是一種不正當競爭行為。　

　　從平衡商標的在先使用人和商標權人間的利益關系看，建立商標權領域的先使用權制度亦具有十分重要的作用與意義。一方面，商標權人的利益需要得到充分保障，在先使用人對他人相同或近似的注冊商標的使用不能使消費者對商品或服務的來源發生混淆。另一方面，也需要充分考慮在先使用人的利益，以實現商標法公平合理地分享知識財產的價值目標。為此，一方面需要賦予在先使用人以先使用權，另一方面則需要對在先使用人獲得的先使用權施加一些限制性條件。　　

　　這些條件是：第一，具有先使用的事實。即先使用權人在他人申請商標注冊之前已在生產經營活動中在相同或者類似的商品上使用與注冊商標相同或近似商標。第二，先使用的商標在商標權人使用前已經產生了一定的影響，并為相關消費者所熟悉。第三，先使用權人的使用范圍應當限制在他人注冊商標被核準注冊前所使用的商品范圍，而不能任意擴大。這種范圍通常是限于原有的商品品種或服務范圍上，不能任意擴大到其他的商品或服務上。英國《商標法》第11條第3款即規定，在僅適用于特定地區的在先權利所適用的地區內，在商業活動中使用某一注冊商標，不構成對該注冊商標的侵犯。第四，在他人申請注冊的商標核準注冊后，先使用權人對該商標的使用應以不使消費者混淆為原則，不能借商標權人的影響銷售自己的商品。也就是說，先使用權人不得出于不正當競爭目的繼續使用其商標。在具體做法上，先使用權人可以在自己的商品上通過附加一定的標記的形式與商標權人的產品相區別，如標明自己的廠名或廠址。　　

　　實際上，對先使用權人利益的確保以及相應的權利限制，已在國外相關立法中體現出來了。例如，日本《商標法》第32條規定，商標權人無權禁止在先的相同（近似標志）的使用人以不違反公平競爭的使用方式繼續使用其標志，但有權要求該在先使用人：（1）將其使用局限在其原有使用范圍之內；（2）在使用中以明顯的方式指示出其商品或服務與商標權人的商品或服務并非同一來源，以防止誤導公眾。　　

　　就我國商標立法來說，以前對未注冊的在先使用商標的權益沒有詳細規定，以致搶注之風盛行。我國《商標法》實行自愿注冊原則，從理論上說這等于是間接承認了未注冊商標的合法地位。事實上，使用未注冊商標現象在我國大量存在。雖然商標戰略原則上要求應當強化對商標的注冊，以爭創馳名商標，但現實中因為很多特殊情況使得使用未注冊商標存在經濟上的合理性。遺憾的是我國《商標法》對未注冊商標的保護極為乏力。《商標法》第31條規定，申請商標注冊不得損害他人享有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。這雖然在一定程度上解決了防止搶先注冊他人擁有一定聲譽的在先使用商標問題，但在維護在先使用人利益方面仍然存在不足。換言之，現行的立法規定只是在一定程度上賦予了在先使用權，而并未對在先使用權的內涵和范圍作出明確規定。是否需要引進先使用權制度以及如何建立這種制度，值得深入研究。　　

　　從我國商標立法的現狀看，對商標在先使用人[14] 的保護主要限于對他人申請注冊方面的排除權——在申請注冊商標時不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。這也就是間接賦予了在先使用人的優先申請權。到目前為止，《商標法》并沒有賦予在先使用人以類似于專利法賦予的先使用權，即在原有范圍內繼續使用的權利。因此，當不同的生產經營者在相同或者類似商品上使用相同或者近似的標記后，如果一方率先申請注冊了商標，即令該商標已具有一定的知名度，司法實踐中往往偏向于禁止沒有獲得商標權的當事人繼續使用該商標。同時，如果在先使用人的商標已具備一定的知名度，那么可以通過行使排除他人搶先申請注冊的權利維護自己的合法權益。　　

　　四、非商業性使用　　

　　非商業性使用涉及到在非商業性環境下對商標權的使用。如在進行新聞報道和新聞評論中，為了客觀真實地反映有關情況而不得不提及商標時，不構成商標侵權。美國反淡化立法即規定，任何形式的新聞報道或新聞評論都不能視為對商標的淡化。在進行實事求是的新聞報道或新聞評論時，商標權人不能以聲譽受到損害為由控告新聞工作者。實踐中常見的是在新聞媒體中出于新聞報道或客觀評論的目的而使用他人的注冊商標。使用目的的正當性是這類使用構成合理使用的重要條件，如使用人應當是出于批評與評論、時事新聞采寫、研究與教育等目的，而不能具有任何商業性目的。但是，在新聞報道或新聞評論中，應注意不得對商標權人的商品聲譽和商業信譽有任何詆毀、惡意減損，否則會引起其他相關的法律責任。　　

　　對注冊商標的滑稽模仿也是商標非商業性使用的重要形式。滑稽模仿導源于古希臘，是用幽默、諷刺方式反映社會生活的文學藝術形式。它在其他知識產權如著作權中也存在，旨在通過諷刺、調侃、嘲弄等形式反映社會生活，達到幽默或者諷刺的效果。在著作權法領域，滑稽模仿有的被認為是演繹作品創作的一種形式，有的則被認為是合理使用的形式。就商標法而言，滑稽模仿在一定的情況下也存在。例如，馳名商標不但對企業具有重要經濟價值，它往往也是社會文化生活的一部分。有些馳名商標無不代表了一定的社會時尚和觀念。模仿者為了達到喜劇性效果，往往對馳名商標通過演繹的方式進行滑稽模仿。藝術家借商標針砭時弊，如《大腕》的表演就借用了一些知名商標諷刺當前社會上存在的一些問題。由于這種使用商標的行為不具有區別商品來源的意義，也不是使用在商業活動中，商標的滑稽模仿行為不會對消費者產生混淆的后果。國外有判例認為，在衡量商標滑稽模仿中的合理使用方面，主要考慮作品的性質和創作意圖等方面，這些因素應當超過對使用商標頻率的衡量。[15] 不過，由于滑稽模仿畢竟是通過諷刺、調侃、嘲弄等形式使用商標，應注意不能對商標權人的商標信譽產生實質性損害。在美國Mutual Omaha案件中，法官的下述觀點即體現了這一點：滑稽模仿可適用于一般的非商業性的自由言論中。但在一個商業性產品上對一個公司的商標進行貶損性滑稽模仿是應當被禁止的。[16]

　　在討論反淡化問題時提到的L. L. Bean, Inc. v. Drake Publishers, Inc.案也體現了對商標模仿合理使用的認同。在該案件中，被告出版了一個明顯是模仿原告的東西。針對商標的模仿問題，法院指出：商標法沒有授予商標權人禁止他人在沒有獲得其授權的情況下使用其商標的權利，如果他人只是為了交流思想或者只是為了表達觀點的話……商標模仿，即令是惡意的，也只是一個信息。這個信息表明不需要總是仔細地考慮商業和產品。商標模仿使我們自由地談論與商標相聯系的形象……否認模仿者利用商標的名字或者符號來進行這種模仿，將會干預到我們的日常生活。[17] 對商標模仿之類的不構成損害商標聲譽的行為，相當多的其他審判案例也沒有認定為侵權。這表明，與著作權擴張問題一樣，在權利的擴張中依然存在若干限制性方面，這種限制是確保商標權人利益與公眾利益平衡的重要保障。　　

　　此外，在字典中使用他人商標也是非商業性使用的形式。不過，在字典中使用時，應注意避免將他人的商標解釋為商品的通用名稱，以免造成淡化他人商標的后果。為防止出現這種現象，有的國家商標法還賦予了商標權人的字典訂正權。　　

　　應當指出，以上幾種形式的非商業性使用被納入不受商標權人控制的行為，從言論自由的憲法性權利方面考慮，也是為了平衡商標權人的利益和言論自由的社會利益。商標權保護不能損害言論自由原則，這是平衡商標權人利益和言論自由的社會利益的基本原則。對此，國外有關司法判例即有反映。例如，在Cliff Notes Ltd. V. Bantam Doubledday Publishing Group案中，法院指出：當公眾自由表達的興趣超過了消費者混淆的風險，商標權人和部分公眾的利益要讓位于社會公眾的言論自由權。

　　　五、商標權的窮竭　　

　　（一）商標權窮竭的概念與意義　

　　商標權窮竭又稱為商標權用盡或權利窮竭。它是指商標權人或者其被許可人將附載商標的商品投入市場銷售后，其他任何人進一步使用或者銷售該商品，不受商標權人的控制。換言之，當附載商標的商品進入市場流通后，商標權人對該商品商標權意義上的控制權即告窮竭，商標權人不能禁止該商品在市場上進一步流通，也不能禁止其他任何人使用該商品。　　

　　商標權窮竭的合理性在于均衡商標權人和附載商標的商品物權所有人的利益，保障商品在市場上的正常流通，促進經濟貿易活動的正常進行。其實質是附載商標的商品所有人對商標權的一種限制。商標權保護的重要目的在于，禁止在相同或者類似的商品上使用相同或近似商標的基礎上避免消費者對商品的來源發生混淆，從而激發廠商通過改進商品質量和經營管理提高其商譽，進一步促進社會物質財富質量和數量的提高，達到“物盡其用”的目的。在商標權人或者其授權的人已經將附載商標的商品投放市場后，其他任何人的使用或者銷售行為一般不會對商標權產生實質性損害。如果此時商標權人的權利不予窮竭，商標權人就可以利用商標權控制附載其商標的商品的整個流通，這就難以避免市場壟斷、抬高價格行為的發生。為了保障其他生產經營者和消費者的合法權利，需要對商標權給予權利窮竭的限制。可見，商標權的窮竭旨在通過限制商標權而實現貿易自由，因而是考量商標權人利益與社會利益的結果。　　

　　正因為商標權的窮竭具有上述重要意義，國際立法和各國商標法中明確肯定了這一制度。例如，保護知識產權聯合國際局（BIRPI）頒布的《BIRPI發展中國家示范法》第20條規定，商標的注冊不應授予注冊所有人以排除第三人在標有注冊商標的商品在本國合法銷售以后在該商品上使用同一商標的權利。《歐共體商標條例》第13條規定，共同體商標權人或者經其同意的人將附載商標的商品在共同體內投放市場后，商標權人的權利不得用來禁止在該商品上使用商標。德國《商標法》第24條第1款規定，權利人或經其同意的其他人，將使用其商標或其他標志的商品投入德國、歐洲聯盟其他成員或其他歐洲經濟區協定締約國的市場之后，該商標或商業標志的權利人應無權禁止該標志在上述商品上使用。　

　　（二）商標權窮竭的范圍　　

　　在商標權窮竭的地域范圍方面，主要有國內窮竭和國際窮竭兩種觀點。國內窮竭說主張，商標權在一國范圍內的窮竭并不必然導致在其他國家的窮竭。換言之，附載商標的商品在進行跨國流通時，商標權人仍享有禁止未經許可的進出口行為。國際窮竭說則認為，商標權在一個國家或地區窮竭后，即意味著在其他國家或地區也窮竭了，此時商標權人對附載該商標商品的跨國流通不再享有控制權，他人將附載該商標的商品轉售和處置行為，權利人都無權干涉。　　

　　商標權窮竭范圍與對平行進口的認識有直接的聯系。商標權領域的平行進口是指，未經商標權人或者其授權的人同意，第三者進口并銷售帶有相同商標的貨物。即“在國際貿易中，進口商未經本國商標所有人及商標使用人的許可，從境外進口合法授權產生的帶有相同商標的同類商品的行為”。[18] 商標權領域的平行進口也是國際貿易領域中的一個重要問題，其產生的經濟根源是同一商標產品在不同國家和地區的市場價格差異，使得貿易商可以通過在國外生產銷售商標權產品然后在本國以較低的價格進行出售并從中獲利。　　

　　商標權平行進口的法律意義在于帶有商標的貨物是否會侵犯商標權。從平行進口的角度來說，國內窮竭說會主張禁止對附載商標的商品的平行進口，而國際窮竭說則主張允許對負載商標的商品的平行進口。換言之，支持平行進口的理由是商標權的國際窮竭原則，而反對平行進口的理由則是國內窮竭，強調商標權只是依一個國家或地區的商標法而產生的獨立權利，商標權只能在依法產生的地域范圍內生效。　　

　　就上述國內窮竭說而言，它強調的顯然是商標權的地域性和獨立性，認為在一個國家或地區范圍內商標權被窮竭與它在其他國家或地區范圍的商標沒有聯系，在其他國家或地區取得的商標權仍然可以對抗平行進口。一般地說，發達國家基于其在國際貿易和知識產權保護中的優勢地位而極力主張商標權的國內窮竭說。例如，美國關稅法案第526條規定，未經作為商標權人的美國居民、公民、或居所在美國的人的書面許可，禁止相關商標權產品輸入美國。美國的法院一般主張對平行進口采用地域性原則，反對平行進口，以保護本國的貿易優勢。當然，在特定情況下也會承認平行進口的合法性。　　

　　[19] 日本執行反壟斷法全國委員會《獨家進口經銷指南》即指出：不適當地阻止平行進口真貨是不公平的商業做法。發達國家的知識產權學者也不乏反對商標權國內窮竭進而支持商標權產品平行進口的觀點。例如，日本學者岡野誠指出：“真正商品之平行輸入并不妨礙商標表明商品來源與品質保障功能，即不違反商標之目的，所以不構成侵權，可準予輸入”。[20]　　

　　就上述國際窮竭來說，它強調的是商標權人的利益和競爭者的利益、社會公共利益的協調。發展中國家則基于自身的經濟發展狀況而主張商標權的國際窮竭說，傾向于認為商標權的地域性不能對抗物權所有人。商標權立法的目的不僅在于保護商標權人也具有保護消費者利益和維護公平的市場競爭秩序的目的。在附載商標的貨物被首次銷售后，進出口該貨物不應再受到商標權人的控制。保障商標的識別功能是商標權保護的重要使命，這一使命并沒有因為商標權產品的跨國轉移而受到影響，因為商標權人或者其授權的人通過出售其商標權產品已實現其通過商標獲得的經濟利益。商標權的國際窮竭可以平行進口的形式防止商標權人利用商標權的壟斷性分割市場、抬高價格從而損害消費者利益和本國利益。　　

　　此外，歐洲共同體對商標權窮竭的規定實際上體現了商標權的區域窮竭問題。這種窮竭是介于國內窮竭和國際窮竭之間的一種權利窮竭形式。前面提到的《歐共體商標條例》第13條規定顯然是為了適應統一市場的需要。在有關司法實踐中，這種有限的權利窮竭被肯定。如歐共體法院在silhouette案件中否定了超出共同體范圍的商標權窮竭的合法性。　　

　　就我國來說，從發展中國家的立場看，遵循商標權的國際窮竭原則有利于發展我國的對外貿易，防止國外跨國公司人為劃分市場，損害我國消費者的利益。與此相反，堅持商標權的國內窮竭原則難以避免國外的商標權人利用其商標專用權劃分和壟斷市場，阻礙商品的自由流通。事實上，商標權窮竭的本質是對商標權的地域限制。從當前的立法走向和研究狀況看，商標權的國際窮竭越來越被接受。當然，遵循商標權的國際窮竭原則，也需要承認有其例外適用的情況，如附載商標的產品在首次投入市場后在其轉賣、轉售、處理過程中不得出現質量問題或者對商品外包裝作了其他處理，以致隔離了商標與該商品的特有聯系；平行進口不得損害消費者利益、損害商標權人或制造商的利益；平行進口人不得利用國內的商標權人或者其授權的人已經建立起來的商標權產品的商業信譽。這說明，商標權的國際窮竭并不是一概承認平行進口的合法性，作為一種利益選擇和平衡的結果，其本身也存在一定限制。　　

　　（三）商標權窮竭的限制　　

　　為了平衡商標權人和其他主體之間的利益關系，保障商標權窮竭不至于構成對商標權的損害，商標權窮竭須符合一定的條件。在轉售包含注冊商標的商品時，第三者有義務以顯著方式告知消費者商品來源；第三者轉售時不能改變商品原樣，不能與其他商品混合，甚至不能重新包裝。如果出現這樣的情況，商標權人即可禁止商品的進一步流通。[21] 　　

　　上述對商標權窮竭的限制在有關商標立法中已體現了。例如，《BIRPI發展中國家示范法》規定，權利窮竭以“所售出的商品沒有任何變化”為條件。德國《商標法》第24條第2款規定：“在商標或商業標志的所有人有合法理由反對該商品進一步商業利用的情況下，不適用第1款，特別是在商品投放市場后，該商品的狀況發生了變化或損害”。《歐共體商標條例》則強調商標權人有正當理由反對商品的進一步流通，特別是商品在投放市場后商品質量有變化或者損壞的，不適用權利窮竭的規定。該條例第13條規定，共同體商標權人無權禁止由其或者經其同意，已經投放共同體市場有該商標的商品上使用共同體商標。商標權人有合法理由反對商品繼續銷售的，尤其是商品在投放市場后，商品質量有變化或損壞的，上述第1款不適用。　　

　　在商標司法實踐中，對商標權窮竭的限制也得到了重視。如歐共體法院審理的Davidoff案則提出了以下限制原則：對外包裝內部產品的原有物理狀況造成了相反改變，對產品的精神面貌或氣味造成了相反改變，如重新包裝的行為改變了商標權人的商標圖案。[22]　　

　　商標權窮竭之所以受到這樣的限制，是因為商標和特定商品之間具有內在聯系，商標的商譽功能、表彰商品質量功能也都是通過特定商品體現的。如果在商品流通過程中重新包裝或有損于商品質量，商標權人的商標和特定商品之間的這種內在聯系就會受到破壞，從而會影響附載該商標的特定商品在消費者心目中的良好形象，損害商標權人的利益和消費者的利益。[23] 從利益平衡的角度看，商標權窮竭的限制屬于對權利限制的限制范疇，它是維系商標權人的商標權與商標權人的競爭者以及其他社會公眾利益平衡的重要原則。

　　【注釋】

　　[①] 付鋼：《商標合理使用標準探析》，《中國知識產權報》2002年9月25日。　

　　[②] 參見吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社2005年第2版，第44頁。　

　　[③] 從廣義上講，商標權的濫用還包括以不正當手段獲得注冊，將他人未注冊的知名商標注冊后反過來禁止先用人使用以及將他人的馳名商標另類注冊后再向他人轉讓等。　

　　[④] 程永順主編：《商標權糾紛案件法官點評》，知識產權出版社2004年版，第183頁。　

　　[⑤] Jennifer E. Rothman, Initial Interest Confusion: Standing at The Crossroads of Trademark Law, 27 Cardozo L. Rev. 185 (2005).　

　　[⑥] 44 U.S. 367.　

　　[⑦] 7F. Supp 2d 1098 (SD Cal 1998).　

　　[⑧] 47 U.X.P.Q 2d 1755 (D. Or . 1998).　

　　[⑨] 轉引自張今：《論商標法上的權利限制》，《法商研究》1999年第3期。　

　　[⑩] 參見黃暉：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年版，第194頁。　

　　[11] 參見武敏：《商標合理使用制度初探》，《中華商標》2002年第7期。　

　　[12] 參見武敏：《商標合理使用制度初探》，《中華商標》2002年第7期。　

　　[13] 參見穆健：《從一起商標侵權案析商標權的限制與平衡》，《法律適用》2003年第6期。　

　　[14] 由于我國《商標法》沒有規定先使用權制度，“先使用權人”概念在這里被置換為在先使用人。　

　　[15] L. L. Bean, Inc. v. Drake Publ. Inc., 811 F. 2d 26 28 (1st Cir.), denied, 483 U.S.1031 (1987). 　

　　[16] 836 F.2d at 403.　

　　[17] 811 F. 2d 26 (1st Cr.).　

　　[18] 謝新竹：《商標產品平行進口問題淺析》，《人民法院報》2002年1月10日。　

　　[19] 在美國歷史上第一個涉及平行進口的案件中，威廉 · 瓦萊斯法官認為，商標所有人控制其商標商品的權利可以根據自己的意愿利用購買的商品。參見Apollinaris Co. v. Scherer, 27 F. 18 (C.C.S.D. N.Y. 1886).　

　　[20] 參見黃暉：《論商標權利用盡及商品平行進口》，《中華商標》1999年第2期。　

　　[21] 參見張今：《論商標法上的權利限制》，《法商研究》1999年第3期。　

　　[22] 參見熊敏琴：《淺析商標權權利用盡原則》，《電子知識產權》2003年第1期。　

　　[23] 在獲得附載商標的商品所有權后，將他人注冊商標撕掉并更換為其他商標標識再重新投入市場， 也是不允許的，因為這會破壞商標的識別性功能、損害商標權人的利益和消費者利益。正因如此，我國《商標法》第52條第4項明確規定，未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的，構成商標侵權行為。　

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文章標簽:  商標權