雙11商標戰(zhàn)：公共領(lǐng)域的“跑馬圈地”？商標

來源：尚標知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2016-12-21 05:19:00　　瀏覽：5019

在近日阿里巴巴公司對外發(fā)布的通告函中，阿里巴巴稱其已取得雙11注冊商標，其他任何人的相應(yīng)使用行為將構(gòu)成商標侵權(quán)行為。www.6zhiboba.com

但在此前的促銷活動中，阿里并未明示宣傳雙11為其享有獨占權(quán)利標識的行為，也沒有采取制止其他電商使用雙11的措施，這使得阿里巴巴公司在終于決定通告其對雙11的專有商標權(quán)后隨即面臨一個無法回避的事實：雙11事實上已經(jīng)成為一個國內(nèi)電商行業(yè)內(nèi)通用性極強的詞匯。

在商標法中，商標詞匯具有一個特性：通用性越強，則顯著性越弱。換言之，選用一個通用性較強的詞匯注冊為商標，則商標權(quán)人是無權(quán)阻止他人在正當意義上繼續(xù)合理使用這一詞匯的。

那么，什么是商標詞匯的顯著性和通用性呢？商標的顯著性，又稱商標的識別性或區(qū)別性，是指該標志使用在具體的商品或服務(wù)時，能夠讓消費者覺得，它應(yīng)該或者實際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)。

與商標有關(guān)的商標詞匯具體包括五類：臆造詞匯，即由杜撰的文字所組成的無特定含義的商標，如“柯達(Kodak)”(相機)；隨意詞匯，即商標組成詞匯與商品無明顯聯(lián)系，如“蘋果”(電腦)；暗示詞匯，指商標組成詞匯與商品之間具有某種暗示的聯(lián)系，如“健力寶”(飲料)；描述性詞匯，即商標組成詞匯是對商品質(zhì)量或特征的直接描述，如“甜味”牌(礦泉水)；通用性詞匯，即由某類商品通用名稱所組成的商標，包括約定俗稱的別稱、簡稱、俗稱、雅稱等，一般屬于同業(yè)競爭者共有，屬于“共用名稱”，僅能標示商品或者服務(wù)的種類，而無法起到類似商標那樣指示商品或者服務(wù)來源地的功能。如蘋果圖形是蘋果這類水果的通用圖形，“97號”是機動車常用汽油的通用型號，而雙11則為“光棍節(jié)”電商舉辦促銷活動的相關(guān)通用名稱。

不難看出，就通用性商標詞匯而言，由于其是由公有領(lǐng)域的普通詞匯、圖形構(gòu)成，這就使得商標權(quán)人并不足以徹底壟斷該商標詞匯或圖形，當他人在經(jīng)營活動中以善意、正當?shù)姆绞绞褂眠@些普通詞匯或者圖形時，不視為對商標權(quán)的侵犯。例如，鳳凰自行車制造商可以在其廣告詞中合理使用“永久”一詞如“鳳凰自行車是您永久的朋友”，而不視為對永久自行車商標權(quán)的侵害。當已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的某類符號形象被注冊為商標時，實際上是將部分公有領(lǐng)地劃出了一塊私屬自留地，從而也使得相應(yīng)的符號具有了雙重屬性。例如，“長城”這個符號形象在漢語中代表著悠久歷史、偉大工程、民族精神等含義，同時“長城”的文字、圖形又被在多類商品上注冊了商標。因此，當人們在正當意義上使用“長城”的文字或圖形表達其通常的象征含義時，“長城”的注冊商標權(quán)人就無權(quán)干涉。即使該商標經(jīng)過商標使用者長期獨占使用產(chǎn)生了原敘述性含義以外的新含義，從而演變成具有標示商品特定來源地并受到商標法保護的“第二含義”，也無權(quán)禁止他人在該商標的通用含義或者第一含義上正當使用，這是因為此類情形商標的顯著性屬于使用獲得，本質(zhì)上屬于通過經(jīng)營勞動將公共領(lǐng)域的共有資源轉(zhuǎn)化為私有權(quán)利，因此在保護上也并不完整。顯然，根據(jù)目前國內(nèi)電商的實際情況，雙11的公有屬性要遠遠大于其區(qū)別屬性，因此就“光棍節(jié)”的促銷活動而言，是一個典型的“通用名稱”。www.6zhiboba.com

明白了通用詞匯的特點，我們就不難理解，將雙11注冊為商標并意圖完全排除其他商業(yè)競爭者的正當使用，事實上是完全不可能的，因為“雙11”在事實上已經(jīng)成為了國內(nèi)電商界在“光棍節(jié)”期間使用的一個通用詞匯，阿里巴巴公司試圖將一個已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的詞匯進行“跑馬圈地”，如同一個月餅生廠商想排他性地使用“八月十五”或者“中秋節(jié)”作為注冊商標，很大可能是徒勞的。

實際上，其他電商在“光棍節(jié)”前后推出促銷活動時是完全可以在雙11的第一含義上使用這一詞匯的。例如，京東公司在其推出的促銷商品上除了標明自己的注冊商標，完全可以在旁邊標注“雙11特惠產(chǎn)品”，而對于這種合理使用行為，屬于典型的對他人注冊商標的合理使用行為，與商標侵權(quán)是無涉的。

不難想象，當鋪天蓋地的電商促銷商品都可以合法標注自己的注冊商標以及雙11時，人們看到阿里巴巴公司只標有雙11標識的商品，可能反而感到怪異和不習慣：“這款商品的商標呢？”而這，就是商標的“淡化”現(xiàn)象。

由于雙11的公有屬性，導(dǎo)致阿里巴巴公司不能禁止他人在正當意義上使用，而這必然會使得雙11的辨識力和顯著性越來越弱，最終徹底、完全地進入公有領(lǐng)域，這一可想而知的進程，也使得人們不禁要懷疑這一商標詞匯的真正生命力，同時人們也不難預(yù)見，阿里掀起的這圈維權(quán)波瀾，必然會讓其同業(yè)競爭者采取針鋒相對的應(yīng)對措施，而基于通用詞匯這一軟肋，無論是請求撤銷還是宣告無效，都會使這個充滿爭議的雙11注冊商標自面世之始，就踏上一條岌岌可危的荊棘之路。www.6zhiboba.com

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