線上使用他人商標的合法性探討字號
來源：法治周末 發(fā)布時間：2015-12-30 01:53:00 瀏覽：2058
在電子商務(wù)平臺、APP等網(wǎng)絡(luò)衍生品飛速發(fā)展、經(jīng)營性資源爭奪日趨激烈的今天，傳統(tǒng)單一的商標使用形態(tài)已無法滿足商業(yè)模式日新月異的發(fā)展需求，不少經(jīng)營者已將戰(zhàn)略眼光轉(zhuǎn)到了線上，將搶占商標高地作為爭奪競爭優(yōu)勢的殺手锏。
目前，各種線上商標使用行為不斷推陳出新，不僅存在網(wǎng)站商品描述對商標的使用，在APP應(yīng)用名稱、競價排名關(guān)鍵詞業(yè)務(wù)中亦存在使用商標的行為，這無疑給我們提出了新的問題：這些使用行為是否合法?在未注冊商標的情況下，對他人商標的使用在何種情況下不構(gòu)成商標侵權(quán)?
通常認為，商標性使用是判斷商標侵權(quán)構(gòu)成的基本前提。所謂商標性使用，即從商標最本質(zhì)的區(qū)分屬性出發(fā)，判斷對商標的使用能否起到區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用。如果該商標能夠起到區(qū)別來源的作用，則進一步判斷標識的近似性、相同或類似商品、對該商標的使用是否會引起混淆可能性等問題，而如果對該商標的使用，根本無法起到區(qū)分商品來源的作用，而僅僅在于描述商品的特點、質(zhì)量、數(shù)量、產(chǎn)地等，則不構(gòu)成商標性的使用，也就無需再去判斷商標侵權(quán)的其他構(gòu)成要件，直接認定該種使用構(gòu)成正當使用。在商標侵權(quán)糾紛案件中，正當使用是對商標侵權(quán)的一種極為有效的抗辯。那么在實踐中，我們?nèi)绾稳ヅ袛鄬δ骋簧虡说氖褂檬欠駱?gòu)成了正當使用?
通常認為，商標的正當使用首先應(yīng)當表現(xiàn)為對商品或服務(wù)標識的描述性使用。即如果某一商標本身就含有描述性要素，如“薰衣草”“寧夏枸杞”，那么他人在使用這一標識時，僅僅將該標識用于描述商品的某種特征或說明其產(chǎn)地，則不構(gòu)成商標意義上的使用。
比如，在紙巾上使用“薰衣草”字樣，并標注“薰衣草香型”，顯然使用者使用“薰衣草”，并非指示該商品的商標為“薰衣草”，而在于描述該商品的味道屬于薰衣草香味，該種使用不屬于商標性使用，而僅僅屬于描述意義上的使用。
司法實踐中，亦存在關(guān)于線上使用他人商標是否構(gòu)成描述性使用的案例。如在新浪拍客APP商標侵權(quán)案中，原告在新浪公司推出“新浪拍客”APP前即已對“拍客”二字注冊了商標，核定使用的商品與新浪拍客APP屬于同類商品，但本案的關(guān)鍵并不在于判斷二者標識是否構(gòu)成相同或近似、商品類別是否相同或類似，而在于解讀“拍客”一詞在現(xiàn)有情況下具備何種含義及新浪公司對拍客的使用是否構(gòu)成商標意義上的使用。該案中，法院從古代“門客”“說客”等詞匯入手解讀了“拍客”一詞隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)術(shù)語的普及，認為該詞在現(xiàn)有條件下已經(jīng)具備了特定含義，特指使用具有拍照功能的設(shè)備，以圖片的形式隨時隨地記錄生活內(nèi)容并上傳至網(wǎng)絡(luò)空間與他人進行交流和分享的人。本案原告并未證明因其對“拍客”商標的使用，使其具有了不同于上述第一含義之外的“第二含義”。而新浪拍客APP，其區(qū)別服務(wù)來源的標識為“新浪”，“拍客”則對應(yīng)該款A(yù)PP的用途，故新浪公司使用“拍客”一詞實屬對其提供服務(wù)內(nèi)容所進行的描述或說明，并非用于指示該服務(wù)的來源，因此判定新浪公司對拍客一詞的使用不構(gòu)成商標性使用。
從主觀上說，正當使用還需要使用人的使用意圖確屬善意。使用人雖然意在描述其商品或服務(wù)的特征，但倘若存在明顯搭便車、傍名牌、意圖使相關(guān)公眾對商標權(quán)人提供的商品來源產(chǎn)生混淆的故意，則不構(gòu)成正當使用。
舉例來說，在東莞魏氏公司訴久耀創(chuàng)業(yè)公司、百度公司侵犯商標權(quán)及不正當競爭糾紛案件中，原告對“J365+1”享有注冊商標專用權(quán)，并使用于牛仔褲商品上，而被告在百度網(wǎng)站中以“365+1牛仔加盟騙局”為關(guān)鍵詞進行競價推廣。當用戶以“365+1牛仔加盟騙局”為關(guān)鍵詞進行搜索時，頁面會自動跳轉(zhuǎn)至被告泰瑪斯服飾的網(wǎng)站，那么被告對原告商標的使用是否屬于正當使用?
被告的關(guān)鍵詞使用了原告商標的主要識別部分，且作為以該關(guān)鍵詞進行搜索的用戶，以該關(guān)鍵詞進行搜索的前提必然系基于對“365+1”牛仔的認知，并希望進一步了解該品牌的加盟情況。故僅從該關(guān)鍵詞分析，該關(guān)鍵詞實際是在描述與“365+1牛仔加盟騙局”相關(guān)的情況。用戶在點擊搜索鍵之前，也不會認為其將進入的網(wǎng)站是365+1牛仔褲的網(wǎng)站。顯然，該關(guān)鍵詞對原告商標的使用僅僅是描述性的，并不能指示商品或服務(wù)來源。然而，當用戶點擊進入網(wǎng)站之后，網(wǎng)站內(nèi)容并非與“365+1”牛仔加盟相關(guān)，而是存在競爭關(guān)系的被告公司的網(wǎng)站，那么被告使用該關(guān)鍵詞，就顯然具有了利用用戶對原告商標的認知、搭乘原告商標便車，從而攫取原告商業(yè)機會的主觀故意，因此，不能說被告對原告商標的使用屬于正當使用。
而在另一起煙臺威力獅公司起訴淘寶侵犯商標權(quán)糾紛一案中，“威力獅”雖然是原告商標，被告將其作為搜索關(guān)鍵詞進行了使用，但被告的使用顯然在于說明其網(wǎng)站中有威力獅產(chǎn)品的相關(guān)銷售，而不在于令消費者誤認為淘寶網(wǎng)與威力獅系來源于同一經(jīng)營者或二者之間具有某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，故主觀上，淘寶網(wǎng)的使用并沒有攀附原告知名度、食人而肥的惡意，不構(gòu)成對原告商標專用權(quán)的侵犯。
筆者認為，商標的正當使用不僅需要具備上述兩個要件，還需要在使用方式上具備一定的合理性，即客觀上對商標的使用不能超過合理限度。之所以將正當性考慮進去，在于商標最基本的功能在于區(qū)分，即便使用人主觀上并不存在惡意，但如果客觀上對某一商標的使用已經(jīng)達到了使相關(guān)公眾發(fā)生聯(lián)想的程度，難以避免相關(guān)公眾不發(fā)生混淆時，對該商標的使用也不構(gòu)成正當使用。是否具備合理性，可以從商標使用的具體方式上判斷，如是否與自有商標一同使用，是否將自有商標作為區(qū)別商品來源的標識;在使用地名時，是否明確標注了來源產(chǎn)地，而非以較大字號突出顯示地名，以造成與他人的地名商標相混淆等。
當然，網(wǎng)絡(luò)商標使用方式的合理性判斷問題，一定程度上還需要考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的消費習(xí)慣。如在原告東阿阿膠公司訴被告姿美堂公司侵犯商標權(quán)案件中，被告雖然在京東網(wǎng)站上銷售阿膠片時使用了“山東東阿阿膠塊熙美阿膠片”的標題介紹，但由于被告的產(chǎn)品為“熙美”牌，而且確實產(chǎn)自山東省東阿縣，被告在使用帶有“東阿阿膠”字樣的介紹時，并未使用與“東阿阿膠”商標完全相同的字體來突出強調(diào)該商標，而是使用了與其他漢字并無不同的普通字體，使用方式并無不妥。不僅如此，法院還考慮到網(wǎng)絡(luò)用戶在購買商品時，一般會點擊商品圖片及說明進行詳細比對才會決定購買，并不會僅因某一標題介紹決定購買的情況，認定被告對“東阿阿膠”字樣的使用方式是正當?shù)?，駁回了原告的訴訟請求。
應(yīng)當說，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展及“互聯(lián)網(wǎng)+”的不斷推進，相比傳統(tǒng)的線下使用方式，網(wǎng)絡(luò)使用商標的形態(tài)已經(jīng)呈現(xiàn)出了新的特點，這不僅給商標使用人、也給商標權(quán)利人帶來了前所未有的問題和挑戰(zhàn)。需要明確的是，在互聯(lián)網(wǎng)背景下，商標權(quán)利人不能僅僅憑借簡單的商標注冊行為而主張權(quán)利，還應(yīng)當通過對商標的使用，使商標真正能夠發(fā)揮識別商品或服務(wù)來源的作用，避免商標資源被不當擱置和浪費。而對于商標使用人而言，對于他人商標的使用，也應(yīng)當限定在描述、善意、合理的范圍內(nèi)使用，防止圖一時利益之快，而給自己帶來無法挽回的損失。
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