商標爭議案中在先著作權的保護

來源：中國商標    發布時間：2016-05-20 03:05:00　　瀏覽：4234

商標法規定申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，其中的在先權利包括在先著作權。在先著作權是商標爭議案件中可以運用的一個重要武器，具有無需登記即可自動保護、跨地域保護以及跨類別保護的優勢。針對商標爭議案件中在先著作權的保護，認定某標識是否屬于享有著作權的作品時，需判定該標識是否具有著作權法規定的獨創性高度，認定系爭商標是否侵犯在先著作權時一般采用實質性相似加接觸原則。"

商標法規定申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，其中的在先權利包括在先著作權。在先著作權是商標爭議案件中可以運用的一個重要武器，具有無需登記即可自動保護、跨地域保護以及跨類別保護的優勢。針對商標爭議案件中在先著作權的保護，認定某標識是否屬于享有著作權的作品時，需判定該標識是否具有著作權法規定的獨創性高度，認定系爭商標是否侵犯在先著作權時一般采用實質性相似加接觸原則。

一、在先著作權：商標爭議案件中的重要武器

最近，美國著名汽車制造商特斯拉與“TESLAMOTORS及T圖形”等商標在中國的在先注冊人占寶生之間的商標糾紛引起高度關注。據2014年8月最新媒體報道，特斯拉與占寶生在北京市第三中級人民法院的主持下已經達成調解協議，一攬子解決了二者之間的商標糾紛、域名糾紛以及著作權糾紛等。[1]業界普遍認為，特斯拉在這場糾紛中充分運用了在先著作權這一重要武器。該糾紛再次喚起公眾對在先著作權在商標爭議案件中重要作用的認識。

事實上，根據相關法規以及司法實踐，在先著作權一直都是商標爭議案件中十分重要的主張和爭論的焦點之一。2013年新《商標法》第32條前半段規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。2005年商標局及商標評審委員會頒布的《商標評審規則》明確規定在先權利包括著作權。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第17條規定：商標法對損害他人現有的在先權利如無特別規定，但根據民法通則和其他法律的規定屬于應子保護的合法權益的，應當根據該概括性規定給予保護。在2012年工商銀行行徽商標行政訴訟再審案中，最高人民法院認為：如果某一客體同時符合兩個法律的保護要件，當然可以同時受到著作權法和商標法的保護。

此外，相對于商標權，著作權具有以下優勢。

(1)無需登記即可自動保護。《著作權法》第2條第1款規定：中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。《著作權法實施條例》第6條及第7條規定：著作權自作品創作完成之日起產生。著作權法第2條第3款規定的首先在中國境內出版的外國人、無國籍人的作品，其著作權自首次出版之日起受保護。根據上述法律規定,著作權的取得不以登記為前提條件。對于作品的保護僅僅要求該作品的創作完成日期或發表、出版日期早于系爭商標的申請日期，無論該作品是否進行了著作權登記。著作權在作品創作完成、發表或出版后即自動取得，而無需進行登記。即使該作品未經著作權登記，通過作品的創作及發表或出版仍有可能證明著作權的權利歸屬。

(2)跨地域保護。《著作權法》第2條第2款及第3款規定：外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版的，依照本法享有著作權。根據著作權法及們白爾尼公約》，在中國或其他任何《伯爾尼公約》成員國發表的作品自動取得著作權保護。與具有嚴格地域限制的商標權相比，著作權無疑具有跨地域保護的優勢。

(3)跨類別保護。實踐中對在先著作權實行跨類保護，實質上已經突破《類似商品和服務區分表》的限制。中國相關部門對認定馳名商標的要求一直都十分嚴格，馳名商標持有人負有很巨大、很復雜的舉證責任。因此，在先著作權成為尋求跨類別保護的一條蹊徑和捷徑。此外，從理論上來講，著作權的保護可涵蓋全部45個類別的所有商品和服務。因此，同馳名商標的跨類別保護相比，在先著作權的保護范圍似乎更為寬廣，實際上享受超越馳名商標的待遇。

二、在先著作權：受法律保護需考慮的因素

在麗思卡爾頓酒店獅頭皇冠圖形案中，北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院支持了異議人麗嘉酒店有限公司對其獅頭皇冠圖形享有在先著作權的主張。[3]該案集中反映了法院在商標爭議案件中認定在先著作權并給予保護時需考慮的因素。具體而言，北京市第一中級人民法院認定，損害他人在先著作權應當滿足下列條件：(1)他人主張享有著作權的對象應當構成著作權法意義上的作品;(2)該作品尚處于保護期內;(3)系爭商標申請人或權利人具有接觸上述作品的可能性;(4)系爭商標標識本身與他人主張的作品構成實質性近似;(5)該作品的創作完成時間早于系爭商標。法院根據查明事實判決：首先，異議人主張的獅頭皇冠圖形是對獅頭的一種藝術化處理的表達，具有一定的獨創性，且具備可復制性，屬于著作權法意義上的作品;同時，該作品尚處于保護期內。其次，在被異議商標的申請注冊日前，含有上述作品的商標已在其它國家或地區獲準注冊并予以了公告，在無其他相反證據的情況下，可以合理地認定被異議人具有接觸涉案作品的可能性。再次，被異議商標圖形部分與涉案作品相同，且該作品創作完成的時間早于被異議商標。綜上，法院認定被異議商標的注冊申請侵犯了異議人的在先著作權。

商標局及商標評審委員會于2005年頒布的《商標審理標準》第三部分損害他人在先權利審理標準規定，商標法規定的申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利的適用要件為：(1)系爭商標與他人在先享有著作權的作品相同或者實質性相似。 (2)系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品。(3)系爭商標注冊申請人未經著作權人的許可。

根據上述規則及司法實踐，商標爭議案件中在先著作權的保護至少涉及以下三個重要問題 (1)認定作品享有著作權的獨創性高度;(2)認定在先著作權作品的權利歸屬;(3)認定系爭商標侵犯在先著作權的實質性相似加接觸原則。下文將重點闡述獨創性高度以及實質性相似加接觸原則。

三、認定作品享有著作權的獨創性高度

2014年1月頒布的《北京市高級人民法院關于商標授權確權行政案件的審理指南》第21條規定：商標標志是否構成作品，應當根據著作權法的規定加以認定。著作權法實施條例第2條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。可見，構成著作權法意義上的作品必須具有獨創性，只有具備獨創性的作品才能享有著作權。

在“SANYO及N圖形”案中，北京市第一中級人民法院撤銷了商標評審委員會的決定，并認定引證商標中的N圖形可以作為美術作品獲得保護。[4]在CAMEL圖形案中，北京市第一中級人民法院認為CAMEL圖形沒有獨創性。但是北京市高級人民法院認為：沒有證據證明該英文字母系印刷體，且上述英文字母有明顯的特點，相互配合以拱形排列，形成了一個整體上能夠體現作者個性的圖案，因此在無相反證據的情況下，可以認定其具有獨創性。

在8圖形案中，商標評審委員會、北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均認定：B圖形具有一定的獨創性，應當認定為作品。此外，北京市高級人民法院認為：作品無需具有較高的獨創性，只要其所蘊含的個性化的印記并非過于細微，就應當成為作品受到著作權法保護。本案主張著作權的B圖形造型獨特，是智力創作的成果，且與普通印刷體不同，蘊含著不同于慣常表達方式的個性化印跡。

在FJ圖形案中，商標評審委員會和北京市高級人民法院認為涉案圖形由 富佳的拼音首字母FJ'變形構成，具有獨創性，屬于以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面造型藝術作品。[7]

在SoIIatek圖形案中，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院撤銷了商標評審委員會的決定，并認為：手寫體Sollatek僅由八個英文字母構成，其表達方式與通常使用的手寫體的表達方式差異不大，加大首字母及整體傾斜也符合常見的書寫習慣， SoIIatek因手寫而形成的個性化印跡過于微不足道。在ettusais艾杜紗圖形案中，北京市第一中級人民法院認定：對于ettusais中的每個字母，無法看出其與通常的英文字母的手寫體有何差別;而對于艾杜紗中的每個單字，亦常見于中文手寫體;且上述標識中對于文字和字母的組合方式，也是采用常見的由左至右平行排列的方式，在整體造型上與現有的字母或文字的排列并無區別。據此，無法看出上述標識已產生與以往作品不同的視覺感受。即便可以認定上述標識與現有中文文字及英文字母的表達有所差別，但很顯然，這一差別也過于細微，尚無法達到美術作品獨創性所要求的創作性高度。

此外，在es圖形、衛龍Weilong圖形案中，商標評審委員會及法院均認定，上述圖形缺乏獨創性，不構成作品。

四、認定系爭商標侵犯在先著作權的實質性相似加接觸原則

在判定是否侵犯在先著作權時，一般采取實質性相似加接觸原則。即系爭商標與著作權作品是否構成實質性相似，系爭商標持有人是否接觸過或者有可能接觸到在先著作權作品。

首先，系爭商標與著作權作品是否構成實質性相似。判定的基本原則就是系爭商標與著作權作品的相似程度，是否構成混淆性近似。

在上述工商銀行行徽案中，商標評審委員會、北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均認為：兩標識圖樣均為黑色線條描繪的圖形，從整體視覺效果來看，兩標識均呈外圈圓形包圍、中心鏤空工字形或者H字形的圖形，其主要區別點工字形和H字形設計風格、筆畫細節相同，與外圍圓圈的配合比例關系無實質性差異，一般消費者易將兩者識別為90度旋轉變換的關系，二者已構成實質性相似。最高人民法院在該案的再審中也持相同觀點。

在CHICAGO BULLS及公牛圖形案中，北京市高級人民法院認為：被異議商標雖然包括文字華歆，但其圖形部分所占比例較大，該圖形與他人享有在先著作權的公牛圖形美術作品在構圖方式、表現手法、整體效果等方面極為近似，已構成實質性相似。[12]在KP KIDS’STUFF及舉花小兔子圖形案中，北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院均認為：著作權作品舉花小兔子KP KIDS,STUFF BYKN肝PLANNER具有較強的獨創性;爭議商標上方兩大寫字母KP，在兩字母之間有一個與在先著作權作品基本相同的舉花小兔子;商標下方為字樣。兩者構成實質性近似。

其次，系爭商標持有人是否接觸過或者有可能接觸到在先著作權作品。系爭商標持有人是否具有接觸著作權作品的可能性，通常可以通過如下幾個方面進行判定。

(1)作品的獨創性。如果著作權作品具有很強的獨創性，那么系爭商標持有人獨立創作出相同或實質性相似作品的可能性就降低。在無合理解釋或相反證據的情況下，可以推定系爭商標持有人接觸過或者有可能接觸到在先著作權作品。

(2)著作權作品的長期使用及知名度。對著作權作品及包含著作權作品商標的實際使用可用來判定系爭商標持有人具有接觸著作權作品的可能性。在上述工商銀行行徽案中，商標評審委員會及法院均認為：在工商銀行行徽已經過廣泛使用，在一般消費者中具有較高知名度的情況下，被異議人對該作品圖形應屬知曉。

(3)商業關系。若系爭商標持有人與著作權人之間存在商業關系，如合同關系、雇傭關系或股東關系等，這種商業關系就可以用來判定系爭商標持有人具有接觸著作權作品的可能性。

文章標簽:  商標爭議